Revision teilweise erfolgreich: Rückfallwürdigkeit bei bedingtem Straferlass verneint

In der Strafsache gegen den Automechaniker Albert █████████ aus ███████, ███████ dort geboren am ███ ██ ███, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen Rückfalldiebstahls u. a.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. November 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt C__ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 27. August 1953, soweit es ihn wegen schweren Rückfalldiebstahls in fünf Fällen verurteilt, im Strafausspruch mit den zum Rückfall getroffenen Feststellungen sowie im Gesamtstrafausspruch aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten zu insgesamt vier Jahren Zuchthaus verurteilt, und zwar wegen fünf Verbrechen des schweren Rückfalldiebstahls, wobei die Einzelstrafen in den Fällen KC) und 11_______D je auf zwei Jahre Zuchthaus festgesetzt wurden, ferner wegen eines Vergehens der Hehlerei und eines Vergehens der Unterschlagung.

Wie die Revisionsbegründungsschrift erkennen lässt, greift die Revision das Urteil nicht im ganzen an, vielmehr nur den Schuld- und Strafausspruch in den beiden Diebstahlsfällen KC und █████████, ferner den Strafausspruch in den weiteren drei Diebstahlsfällen, soweit die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls als gegeben erachtet worden sind. Es ist daher die Verurteilung des Angeklagten wegen der Hehlerei und wegen der Unterschlagung, ferner der Schuldspruch in den Diebstahlsfällen ████ KU) und ███████ rechtskräftig geworden.

Der Angriff der Revision gegen den Schuldspruch in den Fällen KC und K_______ kann keinen Erfolg haben.

Die Verfahrensrügen betreffen nur den Fall KC). Sie sind unbegründet.

§ 245 StPO ist nicht verletzt. Die Zeugen Josef KrCD und Ehefrau █████ sind allerdings in der Hauptverhandlung nicht vernommen worden, obschon sie geladen und erschienen waren. Aber von ihrer Vernehmung ist (Bl. 127 EA), bevor sie entlassen wurden, „im allseitigen Einverständnis abgesehen“ worden, also auch unter Zustimmung des mit seinem Pflichtverteidiger in der Hauptverhandlung anwesenden Angeklagten UC____). Dies ergibt sich aus dem Protokoll der Hauptverhandlung (§ 274 StPO). Mit der damit in Widerspruch stehenden Behauptung, er habe in der Hauptverhandlung auf der Vernehmung dieser Zeugen „bestanden“, kann der Beschwerdeführer in dem Rechtszug der Revision nicht gehört werden.

Auch ein Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO liegt nicht vor. Wie der Beschwerdeführer vorträgt, hätte der Zeuge KrC> bestätigen sollen, dass von ihm der Angeklagte UC__.. in der Nacht, in der bei KCI eingebrochen wurde, keinen Leihwagen erhalten habe. Die Frage, von wem Uhlenbaum den Wagen gemietet hatte, in den er in dieser Nacht in der Nähe des Lebensmittelgeschäfts Kairo von dem unbekannten Einbrecher die erbeuteten Lebensmittel verladen ließ, hat das Landgericht ersichtlich in den Gründen deshalb offen gelassen, weil dies für die Entscheidung unwesentlich war. Aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung hat das Landgericht die Überzeugung geschöpft, dass Uhlenbaum an diesem Einbruchsdiebstahl als Mittäter beteiligt war. Dies hat es vor allem daraus geschlossen, dass Uhlenbaum auch in den anderen vier ihm zur Last gelegten schweren Diebstahlsfällen einen von irgendwem gemieteten Wagen zur Ausführung seiner Tat benutzt hat. Unter diesen Umständen war es für das Landgericht ohne Bedeutung, noch über die Herkunft des im Fall KC benutzten Leihwagens einen Zeugen zu vernehmen. Das ist kein Rechtsfehler.

Ebenso drängte es sich dem Landgericht nicht auf, von Amts wegen die Zeugin PC_D noch über die jetzt vom Beschwerdeführer behauptete Tatsache zu vernehmen, dass nicht UC, sondern der Mitverurteilte KiC bei den Einbruchsdiebstählen der Bandenführer gewesen sei. In den Urteilsgründen ist weder im Zusammenhang mit der Erörterung der Schuldfrage noch bei der Strafzumessung davon die Rede, dass UCD als „Bandenführer“ tätig geworden sei. Es ist ihm im Gegenteil bei der Strafzumessung zugute gehalten, dass er im Vergleich zu den anderen Beteiligten „geringere verbrecherische Energie gezeigt“ habe. Danach war der Beweisgegenstand, dass er nicht Bandenführer war, für die Entscheidung ersichtlich ohne jede Bedeutung.

Die Zeugen Jakob MiC_) und Eheleute LCD hat der Beschwerdeführer erstmals in der Revisionsrechtfertigungsschrift benannt. Es sind nicht die geringsten Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese Beweismittel dem Tatrichter bekannt gewesen waren und ihre Verwertung sich ihm aufgedrängt hatte. Eine Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO liegt daher auch insoweit nicht vor.

Was der Beschwerdeführer sonst hinsichtlich der Verurteilung in den Fällen KC) und ███ vorträgt, richtet sich gegen die Beweiswürdigung. Damit kann er im Revisionsrechtszug nicht gehört werden. In seinen Ausführungen liegt zugleich der sachlich-rechtliche Angriff, das Landgericht habe auf den von ihm verbindlich festgestellten Sachverhalt den Straftatbestand des § 243 Nr. 2 StGB rechtsirrig angewandt. Dieser Angriff geht fehl. Die tatsächlichen Feststellungen tragen den Schuldspruch in beiden Fällen.

Insoweit ist daher die Revision als unbegründet zu verwerfen.

Lediglich der Strafausspruch muss in allen fünf Fällen, in denen der Angeklagte UC_____> wegen schweren Rückfalldiebstahls verurteilt worden ist, auf die sachlich-rechtliche Rüge hin aufgehoben werden, die sich gegen die Annahme der Rückfallvoraussetzungen des § 244 StGB wendet.

Unbegründet ist zwar die Rüge, das Landgericht habe zu Unrecht die Verurteilung des Beschwerdeführers durch das Sondergericht in Hannover vom 30. September 1941 zur Begründung der Rückfallstrafe herangezogen. Diese Vorstrafe von vier Jahren Zuchthaus ist von einem deutschen Gericht ausgesprochen worden. Der Angeklagte hat sie auch bis zum 22. August 1943 verbüßt. Darauf allein kommt es an. Wenn diese Strafe nach der Behauptung des Beschwerdeführers später auf drei Jahre Gefängnis herabgesetzt worden ist, so kommt dem für die Annahme der Rückfälligkeit nach §§ 244 f. StGB keine Bedeutung zu. Anders wäre nur zu entscheiden, wenn der Angeklagte in dem Wiederaufnahmeverfahren freigesprochen worden wäre.

Der Beschwerdeführer hat aber mit dieser sachlich-rechtlichen Einzelrüge allgemein die Rechtmäßigkeit der Verhängung einer Rückfallstrafe nach § 244 StGB beanstandet. Damit hat er aus einem anderen Grunde Erfolg.

Das Landgericht hat als zweite Vorstrafe zur Begründung der Rückfälligkeit die Gefängnisstrafe von einem Jahr herangezogen, zu welcher er wegen eines „danach“ begangenen schweren Diebstahls im Rückfall vom Schöffengericht in Simmern am 25. Oktober 1950 verurteilt worden ist. Diese Strafe ist nach der ausdrücklichen Urteilsfeststellung durch das Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 „bedingt erlassen“ worden. Der Erlass einer Strafe ist aber ihrer Verbüßung in § 245 StGB nur dann gleichgestellt, wenn die Strafe endgültig erlassen worden ist. Der bedingte Straferlass genügt nicht. Er lässt die Entscheidung darüber, ob die Strafe erlassen wird, noch in der Schwebe während einer Bewährungszeit. Innerhalb dieser steht der Verurteilte noch unter dem Druck, dass bei Nichtbewährung die nur aufgeschobene Strafe doch noch vollstreckt werde. Daher ist noch keine sichere Gewähr dafür gegeben, dass das Wohlverhalten des Verurteilten auf einem veränderten inneren Verhältnis zu fremdem Eigentum beruht. Diese Auslegung stimmt überein mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts (JW 1902, 571 Nr. 13; JW 1914, 374 Nr. 25; RGSt 63, 178; DJ 1937, 399; JW 1937, 942 Nr. 16) und des Bundesgerichtshofs (BGHSt 2, 273 [274]).

Die jetzt abgeurteilten Diebstahlstaten sind in der Zeit vom 20. April 1952 ab begangen. Zu dieser Zeit war die durch § 2 Abs. 1 des Straffreiheitsgesetzes 1949 dem Verurteilten bewilligte Bewährungsfrist von drei Jahren noch nicht abgelaufen, der unbedingte Erlass der Strafe noch nicht eingetreten.

Nach allem durfte die Diebstahlsstrafe vom 25. Oktober 1950 nicht als „Bestrafung“ im Sinne des § 244 StGB zur Begründung der Strafschärfung wegen wiederholten Rückfalls verwertet werden. Der Strafausspruch muss daher wegen Verletzung der §§ 244 StGB hinsichtlich der fünf Diebstahlsfälle aufgehoben und die Sache an das Landgericht zur erneuten Prüfung der Rückfallvoraussetzungen und zur Neubildung der Gesamtstrafe zurückverwiesen werden.