Aufhebung der Untreueverurteilung (§81a GmbHG) wegen unberücksichtigten Hilfsbeweisantrags

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Handelsvertreter Dr. Heinrich ██ aus ███, geboren ———— in ————, wegen Vergehens gegen § 81a GmbHG u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Januar 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Mayr Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 11. April 1963 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Untreue nach § 81a GmbHG verurteilt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Untreue nach § 81a GmbHG an Stelle einer Gefängnisstrafe von einem Monat zu einer Geldstrafe von 5.000,— DM und zu einer weiteren Geldstrafe von 5.000,— DM, ferner wegen unterlassener Konkursantragstellung nach §§ 64, 84 GmbHG und wegen unterlassener Bilanzziehung nach §§ 240 Abs. 1 Nr. 4 KO, 83 GmbHG zu Geldstrafen von 1.500,— DM und 700,— DM verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie hat nur zum Teil Erfolg.

1. a) Die Verfahrensrüge wird teilweise für begründet erachtet.

Darauf, dass ein Zeuge, dessen Vernehmung der Verteidiger beantragt hat, nicht erschöpfend zu den Beweisbehauptungen vernommen sei, kann die Revision nicht gestützt werden. Der Angeklagte und seine Verteidiger hatten das Recht, Fragen an den Zeugen ██ zu stellen. Dass ihnen dies verwehrt worden sei, behauptet die Revision nicht.

Dagegen beanstandet die Revision mit Recht, dass der auf Vernehmung des Prokuristen H██████ gerichtete Hilfsbeweisantrag des Verteidigers nicht berücksichtigt wurde.

Der Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue liegt die Feststellung zugrunde, dass der Angeklagte eine von der Firma ███ gewährte Treueprämie von 25.094,40 DM seinem ███████████ ████████████ ließ. Der Prokurist ███ sollte bezeugen, dass die Firma Duc es dem Angeklagten anheimgestellt habe, den Treuebonus für sich persönlich zu verwenden. Für die Entscheidung, ob die Handlung des Angeklagten den äußeren Tatbestand des § 81a GmbHG erfüllt, war dies allerdings ohne Bedeutung. Die Treueprämie hat die Firma █████ neben dem üblichen Umsatzbonus solchen Abnehmern ihrer Erzeugnisse gewährt, die im Vorjahr besonders hohe Umsätze erzielt hatten. Nach der vom Angeklagten nicht bestrittenen Feststellung der Strafkammer war die Firma ████ bestrebt, die Gewährung solcher zusätzlicher Rabatte vor der Konkurrenz geheimzuhalten. Dies berechtigte den Angeklagten aber nicht dazu, sich die Prämie gutschreiben zu lassen. Nach den §§ 675, 667 BGB war er vielmehr ohne Rücksicht auf ████████████ Erklärungen von Angestellten der Firma ███ verpflichtet, die Vergütung seiner Gesellschaft zukommen zu lassen. Unter den Begriff des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten fallen auch solche dem Beauftragten persönlich bestimmten Vorteile, die ihm aus irgendeinem mit der Geschäftsbesorgung innerlich zusammenhängenden Grund zugewendet worden sind und die die Besorgnis zu rechtfertigen geeignet sind, der Geschäftsführer könne durch sie veranlasst worden sein, die Belange des Geschäftsherrn nicht nach jeder Richtung hin gewissenhaft zu berücksichtigen, wie z. B. Sonderprovisionen, Vermittlungsgebühren, Bestechungsgelder (RGZ 99, 31; 154, 309, 314; 164, 533; 146, 349 = NJW 1963, 649; im Ergebnis ebenso BGHZ 39, 38; BAG, NJW 1961, 2036). Das gilt auch dann, wenn der Vorteilsgeber erklärt hat, dass die Zuwendung für den Empfänger persönlich bestimmt sei, wie dies bei Sonderprovisionen und Bestechungsgeldern regelmäßig der Fall sein wird, aber auch bei anderen Vorteilen, wie Sonderrabatten, vorkommen kann. Umso mehr muss es daher gelten, wenn der Geber keine solche Bestimmung getroffen oder dem Empfänger die Verwendung des Empfangenen freigestellt hat. Ausnahmen von diesem Grundsatz hat das Reichsgericht nur zugelassen, wenn es sich um Zuwendungen handelte, die nicht mit der Geschäftsbesorgung zusammenhingen, sondern dem Geschäftsführer ausschließlich aus einem in seiner Person liegenden Grunde gewährt waren (z. B. Lizenzgebühren für die Verwendung einer Erfindung in RGZ 159, 309) oder wenn das Geschäft abgeschlossen und eine unzulässige Beeinflussung des Geschäftsführers nicht mehr zu befürchten war (RGZ 99, 33). Um eine solche Ausnahme handelt es sich hier nicht. Die Treueprämie der Firma █████ war nicht nur eine Belohnung für abgeschlossene und abgewickelte Geschäfte. Sie sollte auch einen Anreiz für zukünftiges Verhalten bilden. Der innere Zusammenhang mit der Geschäftsführertätigkeit des Angeklagten ist offensichtlich.

Ist demnach die angebliche Erklärung des Prokuristen H██████ bei der Übergabe des Schecks zwar rechtlich unerheblich für die Frage, ob der Angeklagte verpflichtet war, die Prämie an die GmbH abzuführen, so kann sie doch von Bedeutung dafür sein, ob sich der Angeklagte dieser Verpflichtung auch bewusst war. Zwar spricht sein Aktenvermerk vom 24. August 1953 dafür, dass er damals der zutreffenden Auffassung war, die von der Firma Duc zugesagte Treueprämie stehe der Gesellschaft zu. Er kann aber seine Ansicht hierüber bis zur Übergabe des Schecks geändert haben und zu der Überzeugung gelangt sein, es stehe ihm frei, die Treueprämie für die Gesellschaft oder für sich zu vereinnahmen. In solcher allerdings irriger Meinung kann er durch die behauptete Erklärung des Prokuristen ██ bestärkt worden sein. Dafür spricht, dass er sich die Prämie nicht heimlich zugeeignet, sondern die Buchhaltung offen angewiesen hat, sie seinem Privatkonto gutzuschreiben, falls sich für ihn im Geschäftsjahr 1954 kein Gewinnanteil in entsprechender Höhe ergeben sollte. Die Verurteilung wegen Vergehens nach § 81a GmbHG kann demnach auf der im Urteil nicht begründeten Übergehung des Hilfsbeweisantrags beruhen.

2. Auch die Sachrüge greift durch, soweit sie sich gegen die Verurteilung wegen Untreue richtet. Die Ausführungen der Revision hierzu gehen allerdings von einem anderen als dem vom Landgericht für erwiesen erachteten Sachverhalt aus. Hiernach war die Buchungsanweisung des Angeklagten vom 30. Dezember 1953 kein Täuschungsmanöver, sondern ernst gemeint; sie hat ohne sein weiteres Zutun zu der Gutschrift von 25.094,40 DM auf seinem Privatkonto geführt. Auch die Auffassung, dass die mbH schon durch die bloße Buchung einen Vermögensnachteil erlitten hat, begegnet keinen rechtlichen Bedenken (vgl. JW 1934, 2151). Das Landgericht hätte aber prüfen müssen, ob nicht der Mitgesellschafter ███████ die Verfügung des Angeklagten über die Treueprämie gebilligt hat. Es hat zwar festgestellt, dass die „damaligen Mitgesellschafter“ des Angeklagten, deren Interessen der Rechtsanwalt und Notar ███ wahrnahm, keineswegs damit einverstanden gewesen seien. Dabei hat es aber übersehen, dass die beiden von ███ vertretenen Gesellschafter ihre Anteile schon am 25. Oktober 1953 an den Angeklagten veräußert hatten, so dass ihre Zustimmung zu der am 30. Dezember 1953 vom Angeklagten getroffenen Verfügung ohnehin rechtlich wirkungslos gewesen wäre. Einziger Mitgesellschafter des Angeklagten war zu dieser Zeit der Kaufmann Le████████, der ebenfalls am 23. Oktober 1953 einen der vier Geschäftsanteile erworben hatte. Ob dieser von der Absicht des Angeklagten, sich die Prämie gutschreiben zu lassen, Kenntnis hatte und sie billigte, ist indessen ungeprüft geblieben, obwohl diese Frage für die Entscheidung von Bedeutung ist.

Im Allgemeinen rechtfertigt zwar die Zustimmung oder Genehmigung sämtlicher Gesellschafter pflichtwidrige, das Vermögen der GmbH schädigende Maßnahmen des Geschäftsführers nicht (BGHSt 3, 33, 39). Dies gilt aber nur, soweit solche Maßnahmen über die bloße Schmälerung des Gesellschaftsvermögens hinaus gegen zwingendes Recht oder gegen die Grundsätze eines ordentlichen Kaufmanns verstoßen. Allen bisherigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, in denen jener Grundsatz angewandt wurde, liegen derartige Sachverhalte zugrunde. So können die Gesellschafter z. B. Handlungen des Geschäftsführers nicht wirksam genehmigen, die das Stammkapital angreifen (§§ 30 Abs. 1, 32a Abs. 2 GmbHG; vgl. BGH-Urteil vom 12. Januar 1958, 3 StR 626/54) oder Anlagevermögen beiseitegeschafft und der GmbH dadurch die Produktionsgrundlage entzogen wird (BGHSt 3, 33) oder die Liquidität der Gesellschaft gefährdet wird (BGH, Urteile vom 17. Oktober 1956, 2 StR 434/56 und vom 18. März 1954, 3 StR 934/52), schließlich Handlungen, die gegen sonstige kaufmännische Grundsätze verstoßen, wie die Ausstellung von Gefälligkeitsakzepten (Urteil vom 22. Juni 1954, 3 StR 451/53). Dagegen können die Gesellschafter, wenn es die Vermögenslage und die Liquidität der Gesellschaft erlaubt, den Geschäftsführer sehr wohl Sonderentnahmen gestatten oder ihm Sondervergütungen für besondere Leistungen bewilligen.

Sollte sich ergeben, dass ██████ von der Buchungsanweisung des Angeklagten vom 30. Dezember 1953 Kenntnis hatte und sie genehmigte, so wird es demnach zunächst darauf ankommen, ob sie mit Rücksicht auf die Lage der Gesellschaft ordentlicher kaufmännischer Geschäftsführung entsprach, wobei zu berücksichtigen ist, dass der Angeklagte nicht bares Geld entnommen, sondern zunächst nur eine Gutschrift auf seinen Privatkonto zu Lasten des Provisionskontos veranlasst hat. Verneinendenfalls wird zu prüfen sein, ob sich der Angeklagte nicht trotzdem allein auf Grund des Einverständnisses seines Mitgesellschafters für berechtigt hielt, sich die Prämie der Firma █████ gutschreiben zu lassen. Ein solcher Irrtum wäre ein Verbotsirrtum.

Hatte ██████ Kenntnis von der Verfügung des Angeklagten, so würde sich dieser zwar nicht auf eine mutmaßliche Billigung Le████████ berufen können; denn er hätte ██████ unterrichten und dessen Zustimmung einholen können. Es muss aber geprüft werden, ob der Angeklagte nicht die Absicht hatte, nachträglich die Genehmigung Le████████ einzuholen. Hiervon kann die Entscheidung darüber abhängen, ob der Angeklagte vorsätzlich und mit dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehandelt hat. Dabei kann es von Bedeutung sein, dass der Angeklagte, wie er in der Revisionsbegründung vortragen lässt, die Gutschrift nicht veranlasst hat, von ihr angeblich nicht einmal Kenntnis erhalten hat.

3. Die Schuld- und Strafaussprüche wegen unterlassener Konkursanmeldung und unterlassener Bilanzziehung sind frei von Rechtsfehlern. Selbst wenn man § 41 Abs. 2 GmbHG, wonach die Jahresbilanz in den ersten drei, ausnahmsweise in den ersten sechs Monaten des folgenden Geschäftsjahres aufzustellen ist, als Ordnungsvorschrift ansieht und nur auf § 39 Abs. 2 HGB abstellt, so kann es doch keinesfalls mehr als mit den Pflichten eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar angesehen werden, dass der Angeklagte im Dezember 1954 die Bilanz für 1953 noch nicht gezogen hatte. Dem gegenüber kann sich der Angeklagte nicht auf praktische Gesichtspunkte oder einen angeblichen anderweitigen Handelsbrauch, der ein Missbrauch wäre, berufen. Auch von einem entgegenstehenden Gewohnheitsrecht kann keine Rede sein. Auch im Übrigen ergibt die Nachprüfung keine Verletzung des sachlichen Rechts. Das gilt insbesondere von den Ausführungen der Strafkammer zum inneren Tatbestand.