Revision: Aufhebung und Zurückverweisung wegen Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 466/87 in der Strafsache gegen ████, dort geboren am █, Franz M., zur Zeit in Untersuchungshaft, geboren am ██, wegen schwerer Brandstiftung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Oktober 1987 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 22. Dezember 1986, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Brandstiftung in Tateinheit mit Versicherungsbetrug, Hehlerei in zwei Fällen und Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt:

"Die Strafkammer hat den Angeklagten an einem Verhandlungstag wegen Ungehorsams nach § 177 GVG für die Dauer der Vernehmung der nächsten beiden Zeugen aus dem Sitzungssaal entfernt (Prot.Bd. I Bl. 169). Als er danach wieder vorgeführt wurde, tobte er derartig, dass sich das Gericht nicht mehr verständlich machen konnte (Prot.Bd. I Bl. 175). Daraufhin wurde er „auf Anordnung des Vorsitzenden abgeführt“ (aaO). Er blieb von 10.45 Uhr bis 16.07 Uhr ausgeschlossen (Prot.Bd. I Bl. 175, 188). In dieser Zeit wurden fünf Zeugen vernommen. Ein Gerichtsbeschluss über die Entfernung des Angeklagten erging ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht.

Dieses Vorgehen verstieß gegen § 177 Satz 2 GVG. Danach hat Entscheidungen gegenüber Personen, die an der Verhandlung beteiligt sind, allein das Gericht zu treffen. Zu diesem Personenkreis gehörte der Angeklagte (§ 230 Abs. 1 StPO). Ob der Vorsitzende eine Eilanordnung treffen konnte (so Kleinknecht/Meyer StPO 38. Aufl. § 177 GVG Rdn. 11), kann hier dahinstehen. Sie hätte jedenfalls alsbald durch das Gericht bestätigt werden müssen. Dass dies nicht geschehen ist, beweist das Protokoll unwiderleglich (§ 274 StPO). Darauf, dass die Entfernung des Angeklagten sachlich gerechtfertigt war, kommt es nicht an.

Die Formulierung „auf Anordnung des Vorsitzenden“ ist auch nicht auslegungsfähig. Das Gericht hatte den Angeklagten vorher insgesamt dreimal ausgeschlossen und dazu jeweils die Hauptverhandlung unterbrochen und anschließend einen Beschluss nach § 177 GVG verkündet (Prot.Bd. I Bl. 129, 135; 146 f., 166; 168 ff.). Bei der hier in Rede stehenden Entfernung des Angeklagten ist dagegen völlig anders verfahren worden. Damit ist der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben.

Die unwiderlegliche Vermutung dieser Bestimmung ergreift alle vier Einzeltaten, weil wesentliche Teile der Beweisaufnahme während der Abwesenheit des Angeklagten durchgeführt worden sind. Zu den in dieser Zeit vernommenen Zeugen gehört der Polizeibeamte █████ (Prot.Bd. I Bl. 182), der allgemein zum Milieu des Angeklagten, aber auch zu allen Einzeltaten vernommen worden ist (UA S. 82, 85, 89, 98, 99, 107, 108, 119, 147, 148). Vernommen sind ferner die Zeugen Hermine ██████, Rolf Günter ████████, Gerhard ███████ und Joachim █████████ (Prot.Bd. I Bl. 177, 179, 180, 183). Alle diese haben mit Ausnahme von ███████ auch zum Wohnumfeld des Angeklagten ausgesagt (UA S. 82, 83, 84, 85, 89), darüber hinaus zum Fall II 4 (Kompaktlader) die Zeugen ████████ und ███ (UA S. 102), zum Fall II 7 (Brandstiftung pp.) die Zeugin Hermine ██████ (UA S. 112, 116, 122) und zum Fall II 9 ███████████ der Zeuge █████████ (UA S. 145, 147). Damit kann das Urteil keinen Bestand haben, soweit es diesen Angeklagten betrifft."

Der Senat schließt sich diesen Ausführungen an und fügt als Hinweis für die neue Hauptverhandlung hinzu:

1. Ein Zeuge ist nicht schon deshalb Verletzter im Sinne des § 61 Nr. 2 StPO, weil er und sei es als Geschäftsführer einer durch Diebstahl geschädigten GmbH ist. Ein solcher Sachverhalt ist mit dem z. B. in BGHSt 17, 248, 252 entschiedenen Fall nicht vergleichbar. Anders verhält es sich, wenn auch er, z. B. weil er zugleich Gesellschafter der GmbH ist, durch die Tat geschädigt wurde (zur Abgrenzung vgl. BGHSt 4, 202; 5, 85; 17, 248, 250 ff.; BGH StV 1986, 283; BGH, Urteil vom 18. November 1955 – 1 StR 39/55).

2. Falls der Angeklagte (der Beteiligung an) der Brandstiftung an dem ihm gehörenden Flachdachhaus überführt wird, ist zu prüfen, ob das Gebäude zur Tatzeit noch, wie in § 306 Nr. 2 StGB vorausgesetzt, zur Wohnung von Menschen diente. Der Angeklagte selbst hatte, indem er den Auftrag zur Brandlegung gab und sich entfernte, seine Wohnung in dem Gebäude aufgegeben (vgl. BGHSt 26, 121, 122).

Allerdings konnte er die weitere Zweckbestimmung des Hauses, seiner Ehefrau als Wohnung zu dienen, nicht von sich aus beenden; das konnte nur seine Ehefrau selbst (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1979 – 4 StR 470/79). Der Beschluss des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 13. März 1984 – 5 StR 72/84 – besagt (entgegen der Annahme von Tröndle in Dreher/Tröndle StGB 43. Aufl. § 306 Rdn. 4) nichts anderes. In dem jener Entscheidung zugrundeliegenden Fall waren der Eigentümer des Hauses, der „mit seiner Familie nach Jugoslawien übersiedeln“ wollte, zwei Tage vor der von ihm veranlassten Brandstiftung und seine Ehefrau noch früher mit den Kindern nach Jugoslawien aufgebrochen. Damit hatten beide Ehegatten für sich und für die Kinder die Zweckbestimmung des Hauses als Familienwohnung aufgegeben.

Im vorliegenden Fall ist die Prüfung veranlasst, ob nicht Frau ██████████ ebenfalls in den Tatplan eingeweiht und mit der Brandlegung einverstanden war, also auch für sich die Wohnung im Haus aufgegeben hatte. Dieser Gedanke liegt nicht fern. Frau ██████████ war einige Tage zuvor bereits am Tage nach der Tat – in Urlaub gefahren, wurde aber bei nacht zurückerwartet (UA Bl. 41). Die Tat war „ein wohl vorbereitetes, von dem Angeklagten selbst geplantes Ereignis, bei dem nichts dem Zufall überlassen worden ist“ (UA Bl. 124). Die Strafkammer geht davon aus, dass auch andere Personen in der Siedlung vom Vorhaben Kenntnis hatten, insbesondere der Bruder von Frau ██████████, der in der Tatnacht zum Schutz seines nur 10 m vom Brandhaus entfernten Hauses 14 Feuerlöscher bereithielt (UA Bl. 47, 130 [REDACTED]). Urteilsgründe schließen nicht aus, dass Frau ██████████ beim Auslagern wichtiger Dokumente vor Inbrandsetzung des Hauses geholfen hat (UA Bl. 126).

Sollte auch Frau ██████████ ihre Wohnung in dem Gebaude vor der Brandlegung mit Wissen des Angeklagten aufgegeben haben, käme eine Verurteilung wegen (versuchter oder vollendeter) schwerer Brandstiftung gemäß § 306 Nr. 2 StGB nicht in Betracht. Zu prüfen wäre dann, ob der Tatbestand des § 308 StGB (in Tateinheit mit Versicherungsbetrug) erfüllt ist.