BGH hebt Freispruch wegen Betrug/Untreue im Bauprojekt auf: Beweiswürdigung fehlerhaft

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 2. Dezember 1994 in der Strafsache gegen

1. Axel Gert █████, geboren am 1948 in ███,

2. Josef Hermann L██████, geboren am ████ in ███,

wegen Betruges u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Dezember 1994, aufgrund der Hauptverhandlung vom 30. November 1994, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Jahnke,

die Richter am Bundesgerichtshof: Theune, Niemöller, Gollwitzer, Detter,

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte CLS als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 11. Oktober 1993 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten SO und LOS Co. in den Fällen der Urteilsgründe II 2 (Anklagepunkt 1 a) und II 5 (Anklagepunkt 2) freigesprochen worden sind.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer – Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I.

Das Landgericht hat den Angeklagten ████ vom Vorwurf des Betrugs und der Untreue sowie den Angeklagten L██████ vom Vorwurf des Betrugs und der Beihilfe zur Untreue, jeweils in mehreren Fällen, aus tatsächlichen Gründen freigesprochen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet die Freisprechung, soweit es um zwei Tatkomplexe geht, zu denen das Landgericht folgende Feststellungen getroffen hat:

Der Angeklagte D█ war seit dem Jahre 1975 Angestellter der ████ ███ GmbH (im folgenden Habau genannt), einer Generalunternehmensfirma für schlüsselfertiges Bauen. Er war Leiter der Projektgruppe „Öffentliche Ausschreibungen“.

In dieser Eigenschaft oblag ihm die verantwortliche Betreuung und Gesamtabwicklung der öffentlichen Bauvorhaben, welche die Habau als Generalunternehmer durchführte. Er hatte insbesondere die Kalkulationen (für Submissionsangebote) zu erstellen, Angebote gegenüber den öffentlichen Auftraggebern abzugeben, die Angebote der Subunternehmen einzuholen und die Richtigkeit von Abrechnungen zu prüfen. Die mit den jeweiligen Subunternehmen und den Bauherren abzuschließenden Verträge musste der Angeklagte ebenfalls vorbereiten. Der Vertragsschluss selbst und die Anweisung von Zahlungen blieb allerdings der Geschäftsleitung vorbehalten, welche grundsätzlich jedoch den Vorschlägen des Angeklagten folgte.

1. Im Jahre 1985 schrieb das Staatliche Hochbauamt █████ den Umbau und Erweiterungsbau der „Elementary (Grundschule) School“ auf dem Gelände der amerikanischen Streitkräfte in M██████ aus. Die Habau beteiligte sich an dieser Ausschreibung. Der Angeklagte D█ holte Angebote von Subunternehmen ein, darunter auch ein Angebot für Stahlbau- und Schlosserarbeiten für die Neubauten (Teil B des Leistungsverzeichnisses). Der Angeklagte ███ bot dabei diese Arbeiten, die pauschal ausgewiesen und abgerechnet werden sollten, am 25. Juli 1985 für 382.000 DM an.

Der Angeklagte D█ hatte für die Habau das gesamte dem Staatlichen Hochbauamt ███████ gegenüber abzugebende Angebot auf 9.917.368,12 DM kalkuliert und dabei die Arbeiten gemäß Teil B des Leistungsverzeichnisses mit nur 310.000 DM angesetzt.

Am 14. Oktober 1985 erhielt die Habau den Zuschlag auf ihr Angebot.

Der Angeklagte L██ gab am 26. Februar 1986 ein umfassendes Angebot für sämtliche Stahlbau- und Schlosserarbeiten über insgesamt 1.850.527,80 DM brutto (1.623.270 DM netto) ab, in welchem die Stahlbau- und Schlosserarbeiten für die Neubauten gemäß Teil B des Leistungsverzeichnisses nunmehr mit 793.012 DM berechnet wurden. Dieses Angebot legte der Angeklagte der Geschäftsführung befürwortend vor. Es wurde Gegenstand des am 4. März 1986 zwischen der Habau und dem Angeklagten L██ abgeschlossenen Bauvertrages.

2. Die Firma ████ wurde am 24. August 1984 vom Staatsbauamt ████ beauftragt, als Generalunternehmen sechs Wohnhäuser auf dem Natoflugplatz Hahn zu renovieren. Mit Vertrag vom 10. September 1984 übernahm die Habau gegen ein Honorar von 200.000 DM die wirtschaftliche Durchführung der Baumaßnahme von der Firma █████ im Innenverhältnis. Im Außenverhältnis sollte die Firma weiter als Generalunternehmer auftreten. Aus diesem Grunde wurden Briefköpfe und Stempel der beiden Firmen untereinander ausgetauscht. Das Bauprojekt wurde im Herbst des Jahres 1986 abgeschlossen.

Am 2. Februar 1987 ging bei der Habau eine am 16. Januar 1987 ausgestellte und mit dem Briefkopf der Firma L████ versehene Rechnung ein, mit der ein Betrag von 62.262,24 DM für die Lieferung und den Einbau von 104 Fenstern in zwei der sechs Wohnhäuser auf dem Natoflugplatz Hahn geltend gemacht wurde, obwohl in diese Gebäude entsprechende Fenster nicht eingebaut worden waren. Die Rechnung wurde dennoch vom Angeklagten ██ als richtig abgezeichnet, der Rechnungsbetrag deshalb an die Firma ██ ausbezahlt.

Das Landgericht hält den gegen die Angeklagten erhobenen Vorwurf, sie hätten in den genannten Fällen der Habau in betrügerischer und treuwidriger Weise Schaden zugefügt, nicht für bewiesen.

1. Im ersten Fall (siehe oben I 1) sei nicht festzustellen, dass der Angeklagte D█ das Angebot für die Arbeiten gemäß Teil B des Leistungsverzeichnisses mit nur 310.000 DM bewusst zu niedrig kalkuliert habe.

Es könne auch nicht festgestellt werden, dass dem Angeklagten bei der Vorlage des letzten Angebots der Firma L██ in Höhe von 793.012 DM an die Geschäftsführung der Habau noch bewusst gewesen sei, dass er selbst diese Arbeiten bei der Submission vom 31. Juli 1985 dem Staatlichen Hochbauamt ██████ gegenüber mit nur 310.000 DM angeboten hatte.

Dass die Habau eine reale Chance gehabt habe, die genannten Leistungen zu einem Preise von 310.000 DM „einkaufen“ zu können, sei ebenfalls nicht festzustellen. An sein Angebot, wonach die Arbeiten für 382.000 DM durchgeführt werden sollten, sei der Angeklagte L██ bei Abschluss des Vertrages mit der Habau vom 4. März 1986 nicht mehr gebunden gewesen, denn die Angebotsfrist, die nach den Ausschreibungen 24 Tage betragen habe, sei bereits abgelaufen gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte D█ der Geschäftsführung günstigere Angebote anderer Unternehmen verschwiegen habe, lagen nicht vor. Die von der Firma ████ erbrachten Leistungen seien schließlich ihren Preis auch noch wert. Sie hätten – wie vom Sachverständigen berechnet – einen Minimalwert von 403.978 DM, einen Mittelwert von 560.701 DM und einen Maximalwert von 782.578 DM gehabt.

2. Im zweiten Fall (siehe oben I 2) könne nicht mehr geklärt werden, wer die Rechnung für die nichterbrachten Leistungen erstellt habe. Die Rechnung könne auch im Verantwortungsbereich der Habau geschrieben worden sein, die ja Briefköpfe der Firma ██ verwendet habe. Im Hinblick darauf, dass die Habau und die Firma L████ auch andere Objekte durchführten, sei nicht auszuschließen, dass die Rechnung der Verschleierung einer anderen Transaktion diente, der möglicherweise eine wirkliche Gegenleistung zugrunde gelegen habe. Die Einlassung des Angeklagten L██, er habe die Rechnung nicht erstellt und den Eingang der Zahlung einem anderen Projekt zugerechnet, sowie die Angaben des Angeklagten D█, er habe sich bei der Abzeichnung der Rechnung über das Fehlen der angewiesenen Gegenleistung keine Gedanken gemacht, weil die Regie des Bauvorhabens bei der Firma L████ gelegen habe, sei nicht zu widerlegen.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

Das Landgericht hat wesentliche Umstände, die für die Verurteilung der Angeklagten bedeutsam sein konnten, nicht erörtert, es hat keine Gesamtwürdigung aller gegen die Angeklagten sprechenden Umstände unternommen und zudem an die für eine Verurteilung erforderliche richterliche Überzeugung zu hohe Anforderungen gestellt (vgl. BGH, Urt. v. 6. November 1987 – 2 StR 390/87; v. 9. September 1994 – 4 StR 364/94; BGHR StPO § 261 Einlassung 5).

1. Fall I 1

Die Habau war als Generalunternehmer tätig. Die Höhe ihrer Angebotspreise bei den Submissionen hing entscheidend davon ab, zu welchen Preisen die von ihr beauftragten Subunternehmer leisten konnten. Die Habau musste, falls sie keine Verluste erwirtschaften wollte, sorgsam darauf bedacht sein, als Generalunternehmer von den Subunternehmern günstigere Angebote zu erlangen als sie selbst abgab. Vor diesem Hintergrund ist die Tatsache, dass der Angeklagte D█ das Angebot des Angeklagten L██ befürwortete, das mit 793.012 DM mehr als doppelt so hoch war wie der Preis, den die Habau gegenüber dem Staatlichen Hochbauamt ███████ verlangt hatte, ein wesentliches Indiz dafür, dass der Angeklagte D█ den Angeklagten L██ in treuwidriger und betrügerischer Weise zu Lasten der Habau begünstigt hat.

Das gilt umso mehr, als L██ am 25. Juli 1985 bereits ein wesentlich niedrigeres Angebot in Höhe von 382.000 DM abgegeben hatte, das die Habau in der dafür vorgesehenen Frist jederzeit hätte annehmen können.

Zwar war L██ bei Abschluss des Vertrages am 4. März 1986 wegen Ablaufs der Angebotsfrist nicht mehr an dieses Angebot gebunden. Das Landgericht hätte sich jedoch mit der Frage auseinandersetzen müssen, warum der Angeklagte nicht dafür sorgte, dass dieses Angebot rechtzeitig angenommen wurde.

Das Landgericht hätte auch die naheliegende Frage erörtern müssen, warum der Angeklagte das neue, wesentlich höhere Angebot des Angeklagten L██ ohne weiteres akzeptierte, obwohl es mehr als doppelt so hoch war wie das ursprüngliche. Auch wenn für die Habau rechtlich keine Möglichkeit bestanden haben mag, sich auf das frühere Angebot L██ zu berufen, so lag es doch im Hinblick auf das Interesse der Habau an einer künftigen Zusammenarbeit mit der Firma L████ nahe, dass L██ nach einem Hinweis auf das wesentlich niedrigere frühere Angebot den neuen Preis erheblich reduziert hätte, wenn man ein entsprechendes Ansinnen an ihn gestellt hätte. Wenn der Angeklagte D█ sich unter diesen Umständen nicht einmal um einen geringeren Preis bemühte, sei es durch Verhandlungen mit L██, sei es durch Einholung von Angeboten anderer Unternehmen, sondern die Vergabe der Arbeiten zu einem Maximalpreis befürwortete, dann ist das ein wesentliches Indiz für ein betrügerisches Zusammenwirken zwischen dem Angeklagten D█ und dem Angeklagten L██ zu Lasten der Habau.

Dass der Angeklagte D█ bei Abschluss des Vertrages mit dem Angeklagten L██ nicht mehr gewusst haben sollte, dass L██ ihm die Arbeiten bereits für nur 382.000 DM angeboten hatte, liegt in Anbetracht der Bedeutung, die die mit den Subunternehmen zu vereinbarenden Preise für die Habau als Generalunternehmer hatten, völlig fern, zumal das erste Angebot L██ schriftlich vorlag.

Soweit das Landgericht bezweifelt, ob dem Angeklagten D█ bei Abschluss des Vertrages zwischen L██ und der Habau am 4. März 1986 bewusst war, dass die Habau selbst die genannten Arbeiten für lediglich 310.000 DM angeboten hatte, so dass ihr bei der Position B des Leistungsverzeichnisses ein Verlust in Höhe von 483.012 DM entstehen würde, wenn das neue Angebot des Angeklagten L██ angenommen würde, tragen diese Erwägungen der beschriebenen Bedeutung, die den Angeboten der Subunternehmer für die Preiskalkulationen der Habau zukam, nicht ausreichend Rechnung. Der Angeklagte D█ musste immer bemüht sein, die Angebotspreise der Habau mit den Angeboten der Subunternehmer in Einklang zu bringen.

In nur unzureichender Weise setzt sich das Landgericht auch mit einem weiteren wesentlichen gegen die Angeklagten sprechenden Indiz auseinander. Der Angeklagte L██ äußerte anlässlich einer Durchsuchung seiner Geschäftsräume durch die Steuerfahndungsstelle Kock unter anderem, von den 793.000 DM habe einen Teil der Angeklagte D█ erhalten. In der Hauptverhandlung bezeichnete der Angeklagte L██ diese Angaben als falsch. Sie seien auf seine Aufregung bei der Durchsuchung zurückzuführen. Das Landgericht hält es nicht für ausgeschlossen, dass der Angeklagte L██ in seiner Aufregung, ohne den genauen Tatvorwurf zu kennen, sein teureres Angebot gegenüber den Steuerfahndern als mit dem Angeklagten D█ abgesprochen rechtfertigen wollte, ohne dass die Absprache tatsächlich stattgefunden habe. Diese Erklärung des Landgerichts ist weder aus sich heraus noch aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe verständlich, zumal der Angeklagte L██ selbst sich nicht einmal darauf beruft, er habe einen zu hohen Preis rechtfertigen wollen. Im Übrigen bleibt die Äußerung des Angeklagten L██ gegenüber den Beamten der Steuerfahndung selbst dann ein gewisses gegen die Angeklagten sprechendes Indiz, wenn nicht geklärt werden kann, warum L██ derartige Angaben gemacht hat.

Das Landgericht hätte außerdem alle für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände in einer Gesamtbetrachtung würdigen müssen. Einzelne Belastungsindizien, die für sich genommen zum Beweis der Täterschaft nicht ausreichen, können in ihrer Gesamtheit die für eine Verurteilung notwendige Überzeugung des Tatrichters begründen (BGHR StPO § 261 unzureichende Beweiswürdigung 1).

Im Rahmen einer derartigen Gesamtwürdigung hätte auch berücksichtigt werden müssen, dass der Angeklagte L██ auf Veranlassung des Angeklagten D█ 62.262,29 DM für den angeblichen Einbau von Fenstern erhielt, obwohl ihm dieser Betrag jedenfalls objektiv nicht zustand.

Dass die vom Angeklagten L██ zuletzt mit 793.012 DM angebotenen Leistungen nach dem Gutachten des Sachverständigen einen „Maximalwert“ von 782.578 DM hatten, rechtfertigt nicht die Annahme, dass bei einem Zusammenwirken zwischen L██ und D█ zu Lasten der Firma Habau diese letztlich keinen Vermögensnachteil erleiden konnte. Der Wert der von der Firma L████ angebotenen und erbrachten Leistungen bestimmt sich nicht nach dem genannten Maximalwert, sondern nach dem Preis, der im konkreten Fall im Wettbewerb erzielbar gewesen wäre (vgl. BGHSt 38, 186 = BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 36).

2. Fall I 2

Die Freisprechung der Angeklagten in diesem Falle ist schon deshalb aufzuheben, weil das Urteil in seiner Sachdarstellung insoweit nicht den Anforderungen genügt, die an ein freisprechendes Urteil zu stellen sind (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 2, 4, 5, 7).

Das Landgericht stellt auf der einen Seite fest, die mit dem Briefkopf der Firma ████ versehene Rechnung über 62.262,24 DM vom 16. Januar 1987 sei am 2. Februar 1987 bei der Habau eingegangen. Auf der anderen Seite soll nicht auszuschließen sein, dass die Rechnung im Verantwortungsbereich der Habau selbst geschrieben wurde. Dies ist ein nicht auflösbarer Widerspruch.

Es bleibt vor allem offen, aus welchem Grunde die Rechnung für die Firma L████ erstellt und der Betrag an sie überwiesen wurde. Unklar bleibt, in welcher Eigenschaft die Firma ████ den genannten Geldbetrag erhalten sollte, etwa als nach außen hin weiter auftretender Generalunternehmer für Leistungen eines anderen Subunternehmers oder für eigene Leistungen. Es versteht sich nicht von selbst, dass die Lieferung und der Einbau der Fenster unmittelbar von der Firma ████ und nicht von einem anderen Subunternehmen erfolgen sollte.

Das Landgericht legt auch nicht dar, wie der Vertrag zwischen der Firma L████ und der Habau, nach dem die Habau die Baumaßnahmen im Innenverhältnis „wirtschaftlich durchführte“, insbesondere welche Rechte und Pflichten die Vertragspartner hatten, gehandhabt wurde. Ohne Kenntnis dieser objektiven Gegebenheiten kann der Senat nicht beurteilen, ob die Annahme des Landgerichts, die 62.262,24 DM seien möglicherweise nur versehentlich ausgezahlt worden, frei von Rechtsfehlern ist (vgl. BGH, Urt. v. 24. August 1994 – 3 StR 204/94).

3. Das Landgericht hat in den Fällen I 1 und 2 trotz erheblicher gegen die Angeklagten sprechender objektiver Verdachtsgründe deren Einlassung zur subjektiven Tatseite für nicht widerlegbar erachtet. Dabei hat es möglicherweise nicht berücksichtigt, dass der Tatrichter nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht verpflichtet ist, die Angaben eines Angeklagten nur deswegen als unwiderlegt hinzunehmen, weil es für das Gegenteil keine unmittelbaren Beweise gibt. Der Tatrichter hat sich aufgrund einer Gesamtwürdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme seine Überzeugung von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Einlassung zu bilden. Dabei ist es für die richterliche Überzeugung erforderlich, aber auch genügend, dass ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit besteht, demgegenüber vernünftige Zweifel nicht mehr auftauchen können (vgl. BGHSt 34, 29, 34; BGHR StPO § 261 Einlassung 5, Überzeugungsbildung 20; § 267 Abs. 5 Freispruch 4; BGH, Urt. v. 14. April 1993 – 3 StR 604/92 und vom 8. September 1994 – 4 StR 364/94).

Niemöller Theune Jahnke Gollwitzer Detter