Fortsetzungszusammenhang bei Drogenfahrten, Anwendung milderen BtMG und Unterbringung (§64 StGB)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen ██ Siegfried ██, geboren am ███ 1958 in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Juli 1983 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Marburg vom 22. Februar 1983 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet, gleichzeitig bestimmt, dass die Strafe vorweg zu vollziehen sei, und einen Personenkraftwagen eingezogen.

Die Revision des Angeklagten, deren nachträgliche Beschränkung durch den hierzu nicht ermächtigten Pflichtverteidiger unwirksam ist, führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des Urteils im ganzen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen dreier selbständiger Taten verurteilt. Dies hält der rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Annahme einer aus drei Einzelakten bestehenden Fortsetzungstat liegt nach den getroffe-

nen Feststellungen so nahe, dass sich der Strafkammer eine entsprechende Erörterung aufdrängen musste. Dass sie es nicht mit dieser Möglichkeit auseinandergesetzt hat, ist ein auf die Sachrüge hin zu beachtender Rechtsfehler.

Der Angeklagte hatte seinem Jugendfreund ██ zugesagt, die Beförderung von Rauschgift gegen Gewinnbeteiligung zu übernehmen. Dabei war ihm bereits bewusst, dass es sich darum handeln würde, für eine in Darmstadt stationierten farbigen Amerikaner monatlich einmal drei bis fünf kg Haschisch, 10 bis 15 g Kokain sowie LSD-Trips in Amsterdam zu besorgen und ins Inland zu bringen. Diese Zusage enthielt schon sämtliche Teile der Handlungsreihe nach dem Gesamtvorsatz, der nicht in allen Einzelheiten, sondern lediglich in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung nach dem zu verletzenden Rechtsgut, Zeit und ungeänderter Begehungsweise umfassen muss (BGHSt 1, 313, 315; 26, 4, 7; ständige Rechtsprechung).

Der Angeklagte unternahm daraufhin die drei Fahrten, die er im Wesentlichen innerhalb des von vornherein vorgegebenen Rahmens ausführte. Sie gingen im monatlichen Rhythmus vonstatten, führten sämtlich nach Amsterdam und galten stets dem Besuch desselben Händlers. Art und Menge des übernommenen Rauschgifts entsprachen in etwa dem, wovon bereits die Rede gewesen war, als sich der Angeklagte zur Übernahme der ihm von ██ angebotenen Tätigkeit entschloss. Die Hauptmenge des erworbenen Rauschgifts war stets für denselben Abnehmer bestimmt. Die einzelnen Unternehmungen glichen sich schließlich auch im Übrigen

Bei dieser Sachlage ließe sich ein alle drei Fahrten umfassender Fortsetzungszusammenhang nur verneinen, wenn der Angeklagte jeweils zwischen den einzelnen Fahrten sein Vorhaben, weiter in der beschriebenen Weise tätig zu werden, aufgegeben und die nächste Fahrt dann auf Grund eines neuerlichen Entschlusses ausgeführt hätte. Die bisherigen Feststellungen bieten dafür keinerlei Anhalt, schließen jedoch diese Möglichkeit auch nicht aus.

Der damit aufgezeigte Rechtsfehler hat die Aufhebung des Urteils zur Folge.

Die neu entscheidende Strafkammer wird folgendes zu beachten haben:

Ob die Strafvorschriften des alten oder des neuen Betäubungsmittelgesetzes Anwendung finden, hängt davon ab, welches Gesetz im vorliegenden Fall die mildere Beurteilung zulässt (BGHSt 24, 94, 97; BGH, Urteil vom 13. März 1975 - 4 StR 23/75). Da das umfassende Geständnis des Angeklagten dazu geführt hat, dass auch ███ und der amerikanische Rauschgiftabnehmer strafrechtlich belangt werden konnten (UA S. 10), wird zu prüfen sein, ob im Hinblick auf § 31 Nr. 1 BtMG 1982 nicht das neue Recht das mildere ist (§ 2 Abs. 3 StGB) und demgemäß angewandt werden muss (BGH NStZ 1983, 80 und 268; BGH, Beschluss vom 25. Mai 1983 - 2 StR 271/83).

Des Weiteren ist der Hinweis veranlasst, dass die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt, soweit sie hier nach § 64 Abs. 1 StGB in Betracht kommt, nur zulässig ist, wenn die abzuurteilende Tat auf einem

zur Zeit der Urteilsfindung noch fortbestehenden Hang zur übermäßigen Einnahme berauschender Mittel (hier: Drogenabhängigkeit) beruht. Diese Voraussetzung muss positiv festgestellt sein; kommt das Gericht, wie im aufgehobenen Urteil (UA S. 12), auf Grund der Beweisaufnahme lediglich zu dem Ergebnis, ein solcher Hang sei als Grundlage der Tat nicht auszuschließen, so ist für die Anordnung der Unterbringung kein Raum.