Aufhebung des Strafausspruchs wegen fehlerhafter Berücksichtigung überschrittener Rauschgiftmenge

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 310/95

vom 6. September 1995

in der Strafsache gegen ████ AT in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am [REDACTED] in Sevilla Valle (Kolumbien), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

vorgehend LG Frankfurt vom 8. März 1995 – 5/6 KLs – 85 Js 392396/94 (C 3/95)

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. September 1995, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Niemöller als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Gollwitzer, Detter, Dr. Bode, Athing als beisitzende Richter, Bundesanwalt [REDACTED] in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8. März 1995 im Strafausspruch aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Kokain in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und auf Einziehung von 1.967,09 g Kokainzubereitung, 1.884 US-Dollar und von zwei Flugscheinen erkannt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, ist zum Schuldspruch und zur Maßregelanordnung unbegründet. Der Strafausspruch hat hingegen keinen Bestand.

Nach den Feststellungen reiste der Angeklagte am 24. Oktober 1994 aus Bogotá (Kolumbien) mit dem Flug AV 018 über den Rhein-Main-Flughafen in die Bundesrepublik Deutschland ein. Dabei führte er 1.967,09 g Kokain (1.448,56 g Kokainhydrochlorid) im Deckel und Boden eines von ihm als Reisegepäck aufgegebenen Hartschalenkoffers versteckt mit sich.

Der Angeklagte hat sich eingelassen, er habe mit einem Italiener vereinbart, gegen 5.000 Dollar Kurierlohn nebst Spesen 1 kg Kokain nach Europa zu transportieren. Am Morgen des 23. Oktober habe ihm in Medellín im Büro der AVANCA ein gewisser Luis Eduardo den Rauschgiftkoffer übergeben. Was die Menge des transportierten Rauschgifts angehe, sei zwischen ihm und seinen Auftraggebern immer nur von einem Kilogramm die Rede gewesen.

Diese Einlassung hat die Strafkammer als nicht widerlegt angesehen.

Bei der Strafzumessung hat das Landgericht dem Angeklagten die objektive Gefahrlichkeit der ohne Überprüfung des Kofferinhalts transportierten großen Menge von 1.967,09 g angelastet.

Diese Erwägung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Führt der Täter eine Rauschgiftmenge ein, die tatsächlich größer ist, als er es sich vorstellt, so darf die von seinem Vorsatz nicht umfaßte Mehrmenge nur dann als tatschulderhöhend (§ 46 Abs. 1 Satz 1 StGB) und mithin strafschärfend berücksichtigt werden, wenn ihn insoweit der Vorwurf der Fahrlässigkeit trifft (vgl. § 29 Abs. 4 BtMG). Das setzt voraus, daß er bei Aufbringung der objektiv gebotenen und ihm subjektiv zuzumutenden Sorgfalt erkannt hätte, um welche Rauschgiftmenge es sich tatsächlich handelte.

Daß diese Voraussetzung gegeben war, belegen die Feststellungen nicht. Das Landgericht verweist hierzu lediglich darauf, daß der Angeklagte den Kofferinhalt nicht überprüft hat. Das genügt nicht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob und wie der Angeklagte die vom Tatgericht vermißte Überprüfung des ihm offenbar erst kurz vor dem Abflug übergebenen Rauschgiftkoffers hätte vornehmen sollen. Denn es sind keine Tatsachen ersichtlich, die den Schluß rechtfertigen könnten, es sei für den Angeklagten vorhersehbar gewesen, daß seine Auftraggeber ihn getäuscht und mit einer wesentlich höheren Rauschgiftmenge als der vereinbarten auf die Reise geschickt hätten. In den Personen der Auftraggeber liegende Umstände, die im Angeklagten Mißtrauen hätten erwecken können, sind schon deshalb nicht ersichtlich, weil nähere Feststellungen zu diesen Personen nicht getroffen wurden. Es kann auch ohne weitere Feststellungen nicht angenommen werden, daß der vereinbarte Kurierlohn von 5.000 US-Dollar für den Transport von einem Kilogramm Kokain verdächtig hoch gewesen wäre (vgl. dazu BGHR BtMG § 29 Beweiswürdigung 12).

Schließlich lassen die Urteilsgründe auch nicht erkennen, ob die Beschaffenheit des zum Transport des Rauschgifts verwendeten Hartschalenkoffers Anlaß zu der Befürchtung geben mußte, es sei dort möglicherweise eine ein Kilogramm übersteigende Rauschgiftmenge verborgen. So fehlen Feststellungen über die Ausmaße und das Gewicht des Koffers ebenso wie über seinen sonstigen Inhalt und darüber, wer den Koffer gepackt hat.

Es ist nicht zu erwarten, daß in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die hinsichtlich der Einfuhr der 1 kg übersteigenden Rauschgiftmenge fahrlässiges Handeln des Angeklagten belegen könnten.

Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils kann daher bestehen bleiben. Der Strafausspruch ist aber aufzuheben. Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Bemessung der Strafe auf der fehlerhaften Erwägung beruht. Denn die dem Täter zuzurechnende Rauschgiftmenge ist ein bestimmender Strafzumessungsgrund. Da lediglich ein Wertungsfehler zur Aufhebung des Strafausspruchs führt, können die zugrundeliegenden Feststellungen aufrechterhalten bleiben. Die von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht beeinflußten Einziehungsentscheidungen haben ebenfalls Bestand.