Revision der Staatsanwaltschaft: Freispruch wegen übergesetzlichen Notstands aufgehoben

In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Dr. Hasso Karl Werner Feodor von ███ aus ███ bei ███, geboren am █████ in █████, wegen Freiheitsberaubung u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 12. Dezember 1952 in der Sitzung vom 16. Januar 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Sauer, Bundesrichter Dr. Ortlieb als beisitzende Richter, █████████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts in Hamburg vom 28. August 1950, soweit es den Angeklagten von Wedel betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten von der Anklage der Freiheitsberaubung mit Todesfolge in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung in zwei Fällen freigesprochen. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist offensichtlich begründet.

Fall Mewes

Die Studienassessorin ███ war im Jahre 1944 an der █████-Oberschule in █████ als Lehrerin tätig. Am 1. Februar 1944 wurde diese Schule im Rahmen der Kinderlandverschickung nach Wittstock a. d. █████ verlegt und Fräulein ███ dorthin versetzt. Vor den Sommerferien 1944 erklärte sie ihrem Vorgesetzten, dass sie nach den Ferien nicht zurückkommen, sondern den Schuldienst verlassen werde. Als Grund gab sie an, dass die Voraussetzungen für eine gründliche Vorbereitung ihres Unterrichts nicht gegeben seien. Der Vorgesetzte wies sie auf die Folgen eines solchen Schrittes (Gefängnis, KZ-Haft) hin. Sie entgegnete, sie wolle lieber ins Gefängnis, als ihren Dienst nach den Ferien anzutreten. Der Angeklagte, der damals Stellvertreter des Leiters der Abteilung 4 der Hamburger Staatsverwaltung (Schul- und Hochschulabteilung) war, drohte ihr disziplinarische, strafrechtliche und polizeiliche Schritte an. Bei einer mündlichen ██████████ wiederholte er seine Drohungen. Fräulein ███ ██████████, sie sei bereit, ins KZ zu gehen. Auf █████████ des Angeklagten wurde sie dann aus dem Schuldienst entlassen. Nachdem seine Versuche, ihre gerichtliche Bestrafung herbeizuführen, gescheitert waren, weil sie sich nicht strafbar gemacht hatte, veranlasste er ihre Verhaftung durch die Gestapo. Diese führte sie zunächst dem Richter vor. Da er den Erlass eines Haftbefehls ablehnte, brachte die Gestapo sie in das KZ Ravensbrück. Dort starb sie am █████ Januar 1945 infolge unzureichender Ernährung und mangelhafter ärztlicher Versorgung.

Das Schwurgericht geht zutreffend davon aus, dass die Freiheitsentziehung gegenüber Fräulein ███ rechtswidrig gewesen sei. Es meint jedoch, das Verhalten des Angeklagten sei durch übergesetzlichen Notstand gerechtfertigt gewesen. Wenn die Handlungsweise der Fräulein ███ unbeanstandet geblieben wäre, hätten andere Lehrer ihr Beispiel gefolgt und damit den ordnungsmäßigen Verlauf der Kinderlandverschickung und die sachgemäße Erziehung der Kinder ernstlich gefährdet. Das habe der Angeklagte als Leiter der Schulverwaltung verhindern müssen. Diese Pflicht sei gegenüber der, die Freiheit der Fräulein ███ zu achten, die höhere gewesen. Aus diesem Grunde habe der Angeklagte in einem übergesetzlichen Notstand gehandelt, zumindest jedoch angenommen, dass dessen Voraussetzungen vorlägen, und sei deshalb jedenfalls entschuldigt.

Diese Würdigung des Schwurgerichts ist abwegig. Ist eine Handlung, die den äußeren Tatbestand einer Straftat erfüllt, das einzige Mittel, um ein Rechtsgut zu schützen oder eine vom Recht auferlegte oder anerkannte Pflicht zu erfüllen, dann ist es allerdings nicht rechtswidrig, die höhere Pflicht auf Kosten der minderhohen zu erfüllen oder ein höherwertiges Gut auf Kosten des geringeren zu wahren (RGSt 61, 242; OGHSt 1, 321, 331; BGHSt 2, 249). Ein solcher Fall liegt jedoch hier nicht vor. Das Wertverhältnis der Pflichten und Güter ergibt sich im Zweifel aus dem Strafrahmen der Bestimmungen, die sie schützen. Die Verletzung der Freiheit des Menschen bedroht das Gesetz mit besonders hohen Strafen. Dass die verschickten Kinder ordentlich unterrichtet und erzogen wurden, lag zwar durchaus im allgemeinen Interesse. Selbst der damalige Gesetzgeber hielt es jedoch nicht für erforderlich, zu dessen Schutze Strafbestimmungen zu erlassen. Schon daraus ergibt sich, dass die Freiheit der Fräulein ███ das höhere Gut und die Pflicht, sie zu achten, die höhere gewesen ist. Hat der Angeklagte aber bei seinem angeblichen Pflichtenwiderstreit die minder hohe auf Kosten der höheren Pflicht erfüllt und das höhere Rechtsgut zum Vorteil des minderen verletzt, so kann ihm schon aus diesem Grunde der Rechtfertigungsgrund des übergesetzlichen Notstandes nicht zur Seite stehen.

Deshalb bedürfen die Ausführungen der Revision, nach denen das Verhalten der Fräulein ███ überhaupt keine Gefahr für die Kinderlandverschickung, geschweige denn eine gegenwärtige, begründet habe, keiner Erörterung. Es sei nur noch darauf hingewiesen, dass das Urteil selbst den richtigen Weg zeigt, auf dem der Angeklagte seinen vermeintlichen Pflichtenwiderstreit hätte lösen können: die Dienstverpflichtung der Fräulein ███ nach dem Reichsleistungsgesetz. Wäre sie einer solchen Verpflichtung nicht nachgekommen, dann hätte sie wegen Arbeitsvertragsbruchs bestraft werden können. Das war gerade das, was der Angeklagte nach seiner Einlassung, die das Schwurgericht ihm glaubt, ursprünglich erreichen wollte. Nur weil dies nicht möglich war, da die Bestimmungen über den Vertragsbruch nicht für Beamte galten, will der Angeklagte überhaupt Fräulein ███ der Gestapo überantwortet haben.

Nun meint allerdings das Schwurgericht, das Schicksal der Fräulein ███ wäre dasselbe geblieben. Das ist zwar durchaus nicht sicher, kann jedoch auf sich beruhen. Wenn Fräulein ███ ihre Dienstpflicht nicht erfüllt und der Angeklagte sie wegen Vertragsbruchs bei der Staatsanwaltschaft angezeigt hätte, dann würde er, selbst wenn sie schließlich doch durch die Gestapo in ein KZ geschafft worden wäre, hierfür jedenfalls keine strafrechtliche Verantwortung tragen. Diesen Weg hat der Angeklagte nicht gewählt. Er hat vielmehr Fräulein ███, die nichts Strafbares begangen hatte, die er aber bestraft wissen wollte, weil die Beamten eine „besondere Treupflicht an den Führer“ binde, der Gestapo ausgeliefert, damit diese Behörde sie einsperre. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten für sein Verhalten, das zunächst zum Freiheitsentzug gegenüber Fräulein ███ und dann zu ihrem Tod geführt hat, kann nicht deshalb entfallen, weil sie möglicherweise auch auf anderem Wege den Tod im KZ gefunden hätte, wenn nicht der Angeklagte sie der Gestapo gemeldet hätte (BGHSt 2, 20).

Das Schwurgericht stützt den Freispruch auf eine weitere Erwägung. Es bemerkt, wenn eine der Voraussetzungen des übergesetzlichen Notstandes nicht hinreichend begründet erscheine, so sei mindestens dem Angeklagten nicht zu widerlegen, dass er an das Vorliegen des übergesetzlichen Notstandes geglaubt habe. Diese Annahme hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwar ist es an sich möglich, dass jemand im übergesetzlichen Notstande zu handeln vermeint und deshalb entschuldigt ist. Dies kann aber nur dann der Fall sein, wenn er einen Sachverhalt annimmt, der, wäre er wirklich gegeben, einen übergesetzlichen Notstand begründete. Dass der Angeklagte in einem solchen Irrtum befangen gewesen sei, stellt das Schwurgericht jedoch nicht fest. Nach der Sachlage ist dies auch ausgeschlossen.

Das Schwurgericht will mit seiner Bemerkung offenbar nur sagen, der Angeklagte habe geglaubt, Fräulein ███ im Interesse der Kinderlandverschickung ihrer Freiheit berauben zu dürfen. Das wäre ein reiner Verbotsirrtum (BGH, Urt. v. 10. Juni 1952 – 2 StR 38/50). Er schließt die Schuld nur aus, wenn er unvermeidbar ist. Dass der Angeklagte als Landgerichtsdirektor und besonders befähigter Jurist es trotz gehöriger Gewissensanspannung für Recht gehalten haben könnte, einen unschuldigen Menschen auf längere Zeit der Freiheit zu berauben, nur damit der organisatorische Verlauf der Kinderlandverschickung nicht gefährdet werde, ist nicht anzunehmen.

Das Schwurgericht prüft sodann die Frage, was der Angeklagte sich als mögliche Folge seines Verhaltens für Fräulein ███ vorgestellt habe. Es stellt zunächst allgemein fest:

„Es war dem Angeklagten bekannt, dass die Gestapo als Instrument zur politischen Verfolgung sich nicht-rechtsstaatlicher Mittel bediente, dass sie insbesondere nach Gutdünken und Willkür verfuhr und dass das Schicksal der in ihre Hände Gefallenen unberechenbar war. Er lehnte sie aus diesem Grunde ab. Nach seiner unwiderlegten Einlassung war er jedoch der Ansicht, dass die Gestapo außerhalb der Bearbeitung rein politischer Sachen durchaus gesetzmäßig arbeitete.“

Zum Fall ███ bemerkt es sodann, der Angeklagte habe damit gerechnet, die Gestapo werde Fräulein ███ auf eine verhältnismäßig kurze Zeit in ein Arbeitserziehungslager einweisen. Er sei sich zwar darüber klar gewesen, dass das Verfahren der Gestapo im Rahmen dieser Erwartung nicht rechtsstaatlich ablaufen würde. Der Willkür der Gestapo seien jedoch Grenzen gesetzt gewesen, weil die Dauer der Arbeitshaft nur zwischen drei und acht Wochen hätte schwanken können. Das habe der Angeklagte in Kauf nehmen dürfen.

Hierzu ist folgendes zu sagen:

Der Vorsatz des Täters braucht nicht die schweren Folgen der Absätze 2 und 3 des § 239 StGB zu umfassen. Diese Bestimmungen sind schon dann anwendbar, wenn die Freiheitsentziehung unabhängig von der Vorstellung und dem Willen des Täters über eine Woche gedauert hat und der Tod des Opfers durch die Freiheitsentziehung oder die ihm während derselben widerfahrene Behandlung verursacht worden ist. Für die Strafzumessung kann aber der Bewusstseins- und Willensinhalt des Angeklagten von Bedeutung sein. Die Bedenken gegen die dem Angeklagten günstige Annahme, er habe nur mit einer Arbeitshaft, nicht aber mit einer KZ-Haft gerechnet, bedürfen deshalb der Erörterung. Das Schwurgericht geht davon aus, der Angeklagte sei der Ansicht gewesen, dass die Gestapo außerhalb der Bearbeitung rein politischer Sachen durchaus gesetzmäßig arbeite, und dass es sich bei Fräulein ███ nicht um eine politische Verfolgung gehandelt habe. Hierbei übersieht das Schwurgericht, dass ihre Weigerung unter den damaligen Verhältnissen durchaus als eine grundsätzliche Auflehnung gegen das nationalsozialistische System aufgefasst werden konnte. Hier war ja gerade die Aufgabe der Gestapo, darüber zu bestimmen, dass sie „nach Gutdünken und Willkür“ verfuhr. Im Übrigen war die von dem Angeklagten gewünschte Einweisung der Fräulein ███ in ein Arbeitserziehungslager ein klarer Verstoß gegen das Gesetz.

Die Feststellung, dass der Angeklagte habe damit gerechnet, die Gestapo werde in unpolitischen Sachen gesetzmäßig verfahren, steht hierzu in Widerspruch. Fräulein ███ und ihr unmittelbarer Vorgesetzter hatten damit gerechnet, dass ihre Weigerung KZ-Haft zur Folge haben könne. Sie hat dies mit dem Angeklagten sogar erörtert. Ferner: Der Angeklagte hat in seinem Bericht an den damaligen Reichsstatthalter vom 4. August 1944 ausdrücklich vorgeschlagen, Fräulein ███, wenn sie nicht bestraft werden könne, „in Polizeihaft nehmen zu lassen und einem Konzentrationslager zuzuführen“. Das Schwurgericht glaubt es dem Angeklagten, dass er sich nur ungenau ausgedrückt und in Wirklichkeit nicht ein Konzentrationslager, sondern ein Arbeitserziehungslager gemeint und dass er dieses Versehen in einem Telefongespräch mit einem Angestellten des Reichsstatthalters richtiggestellt habe. Das Schwurgericht stellt jedoch außerdem fest, dass der damalige Reichsstatthalter den Vorschlag des Angeklagten so, wie er gemacht worden ist, gebilligt und dieser der Angeklagte mit der Anzeige an die Gestapo seinen Bericht vom 4. August 1944 und den Bescheid des damaligen Reichsstatthalters mit einem ausdrücklichen Hinweis auf beide Schriftstücke hat einreichen lassen, und damit selbst der Gestapo die Einweisung der Fräulein ███ in ein KZ vorgeschlagen hat. Alle diese Tatsachen, die entscheidend dafür sprechen können, dass es dem Angeklagten darauf angekommen ist, Fräulein ███ in ein KZ zu bringen, hat das Schwurgericht bei der abschließenden Würdigung völlig außer Acht gelassen. Mit ihnen wird es sich in der neuen Verhandlung sorgfältig auseinanderzusetzen haben.

Ergibt die neue Verhandlung, dass der Angeklagte damit rechnete, die Gestapo werde Fräulein ███ in ein KZ schaffen, so könnte es kaum Zweifel geben, dass er ihren Tod verursacht hat. Es wird aber weiter zu prüfen sein, ob er nicht mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt hat, nämlich auch das glaubte, der Angeklagte habe damit gerechnet, dass die Gestapo Fräulein ███ in ein KZ schaffen und sie dort töten werde.

Fall Holley

Das Schwurgericht hat den Angeklagten auch von der Anklage der Freiheitsberaubung mit Todesfolge im Falle des Gewerbelehrers Holley freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit Recht gegen die Ausführungen des Schwurgerichts, mit denen es eine versuchte Freiheitsberaubung verneint. Die Anzeige wird im regelmäßigen Verlauf unmittelbar zur Verfolgung des Holley geführt haben, die zur Erfüllung des vollendeten Verbrechens erforderlichen Ausführungshandlungen als deren Bestandteil erscheinen.

In ihr liegt deshalb eine versuchte Freiheitsberaubung (RGSt 66, 342; 68, 336; 72, 66; 77, 2).

Das verkennt auch das Schwurgericht nicht. Es meint aber, der Angeklagte sei zu der Anzeige nicht nur berechtigt, sondern kraft seines Amtes verpflichtet gewesen. Deshalb fehle es an der Rechtswidrigkeit. Diese Ansicht beruht jedoch auf Rechtsirrtum.

Wie der Senat im Urteil vom 10. Juni 1952 – 2 StR 38/50 – entschieden hat, kann sich der Angeklagte zu seiner Rechtfertigung nicht auf die jedem Staatsbürger zustehende Befugnis berufen, strafbare Handlungen zur Kenntnis der Strafverfolgungsbehörden zu bringen. Denn er lieferte durch die Anzeige das Opfer der Verfolgung durch die allmächtige politische Polizei des nationalsozialistischen Staates, eine Macht der Willkür und Gewalt, und damit der nahen Gefahr aus, als Staatsfeind außerhalb des Rechts gestellt zu werden und in einem Konzentrationslager eine unmenschliche Behandlung mit unabsehbaren Folgen erdulden zu müssen (vgl. auch BGHSt 3, 110, 121, 122).

Auch als Dienstvorgesetzter war der Angeklagte rechtlich nicht verpflichtet, den Verdacht strafbarer Handlungen eines Untergebenen der Verfolgungsbehörde mitzuteilen (BGH, Urt. v. 29. Januar 1952 – 4 StR 308/51). Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn sich die Unterlassung der Anzeige nach den Umständen des Falles als ein Ermessensmissbrauch darstellt. Das nimmt das Schwurgericht allerdings auch an. Die Begründung, die es hierfür gibt, beruht jedoch auf unrichtigen Erwägungen.

Zunächst ist es schon zweifelhaft, ob die Äußerungen Holleys, wie das Schwurgericht meint, den äußeren Tatbestand des § 5 Abs. 1 der KSStVO erfüllt haben. Sie sind im engsten Kreise unter Lehrern gefallen, die sich alle gut kannten und mit dem Angeklagten „im Wesentlichen eines Sinnes“ waren. Für einen ähnlichen Fall (Äußerungen in einem Offiziersheim) hatte das Reichskriegsgericht das Merkmal der Öffentlichkeit verneint (Urt. v. 24. September 1942 bei Schwinge, MStGB, 1944, S. 434). Gegen die spätere Rechtsprechung, die im Ergebnis das Merkmal „öffentlich“ in § 5 Abs. 1 Nr. 1 KStVO überhaupt nicht mehr beachtet, bestehen Bedenken (BGHSt 3, 120, 116 ff.). Indessen kann das auf sich beruhen. Denn nach der damaligen Vorstellung des Angeklagten hatte Holley sich nach der erwähnten Bestimmung strafbar gemacht.

Das Schwurgericht hält zunächst eine Anzeige deshalb für sachgemäß, weil die Äußerungen Holleys gegenüber den Kollegen mittelbar geeignet gewesen seien, die Haltung der Gewerbelehrer zu beeinflussen. Das könnte vielleicht der Fall gewesen sein, wenn die übrigen Lehrer der Gewerbeschule in ihren politischen Auffassungen von Holley abgewichen wären und durch seine Äußerungen hätten bestimmt werden können, die eigene Meinung aufzugeben. Das Schwurgericht stellt jedoch ausdrücklich fest, dass die übrigen Lehrer in politischer Hinsicht mit Holley „im Wesentlichen eines Sinnes“ waren. Die vom Schwurgericht angenommene Gefahr bestand deshalb nicht.

Das Schwurgericht meint weiter, der Staat und die Allgemeinheit hätten damals ein Interesse daran gehabt, „dass bei noch nicht eindeutigem Ausgang des Krieges seine Beamten in solchen Positionen, wie sie Holley einnahm, sich jeglicher die Kriegsführung schädigender Äußerungen enthielten“. Es ist kaum verständlich, wie das Schwurgericht annehmen kann, der Ausgang des Krieges sei im Herbst 1944 noch nicht mit Sicherheit voraussehbar gewesen. Für jeden urteilsfähigen Menschen stand es damals fest, dass der Krieg verloren gehen würde. Sollte das Schwurgericht zum Ausdruck haben bringen wollen, der Angeklagte habe den Ausgang des Krieges nicht vorhergesehen, so hätte es einer näheren Erörterung bedurft, wie der Angeklagte als urteilsfähiger und selbständig denkender Mensch, wie ihn das Schwurgericht schildert, nicht den Weitblick der ihm unterstellten Gewerbelehrer gehabt haben soll.

Schließlich stützt sich das Schwurgericht auf die Erwägung, die Leitung der Hamburger Schulverwaltung wäre auf radikale Parteigenossen übergegangen, wenn der Angeklagte Holley nicht angezeigt hätte. Demgegenüber weist der Oberbundesanwalt mit Recht darauf hin, dass das Interesse, Holley vor der unmenschlichen Behandlung durch die Gestapo zu bewahren, den Vorrang vor der Gefahr einer „parteipolitisch gefärbten Amtsführung der Schulverwaltung“ beanspruchen musste, zumal der Zusammenbruch der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft bevorstand.

Alle Erwägungen, mit denen das Schwurgericht die Anzeige als das Ergebnis pflichtgemäßen Ermessens hinstellen will, gehen also fehl. Hinzukommt folgendes:

Holley war nach den Feststellungen ein unpolitischer Mann und seit langen Jahren blasenleidend, zucker- und herzkrank. Wegen nervöser Erschöpfung musste er in den Jahren 1942 und 1943 häufig dem Dienst fernbleiben und Kuraufenthalte nehmen. Er wurde überhaupt nur noch „als halbe Kraft“ verwendet. Einen so schwer kranken Mann, der eine inhaltlich im Wesentlichen richtige und in der Form maßvolle Äußerung getan hatte, der grausamen Behandlung durch die Gestapo auszusetzen, obwohl hier kein ernstlicher sachlicher Grund vorlag, ist ein offensichtlicher Ermessensmissbrauch.

Sollte der Angeklagte den Ausgang des Krieges nicht vorhergesehen und aus diesem oder einem anderen Grunde sich für verpflichtet gehalten haben, Holley anzuzeigen, so wäre er einem reinen Verbotsirrtum erlegen. Für diesen Fall würden die in BGHSt 2, 194 ff. entwickelten Grundsätze gelten.

Schließlich stützt das Schwurgericht den Freispruch auf die Hilfserwägung, der Angeklagte habe sich in einem Notstande nach § 54 StGB befunden, als er die Anzeige erstattete. Diese Annahme kann jedoch von der unrichtigen Beurteilung beeinflusst sein, die Äußerungen Holleys seien nach ihrer strafrechtlichen Bedeutung als besonders schwerwiegend anzusehen. Das Gegenteil ist jedoch der Fall. Sogar die Gestapo hielt einen KZ-Aufenthalt von etwa drei Monaten für ausreichend und hatte schon Holleys Entlassung auf den 5. Januar 1945 festgesetzt. In der neuen Verhandlung hat das Schwurgericht Gelegenheit, die Ausführungen der Revision zu berücksichtigen, nach denen der Angeklagte mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben überhaupt nicht gerechnet hat.

Ferner sei noch auf folgendes hingewiesen: Hat der Angeklagte mit seiner Anzeige einen Freiheitsentzug von mehr als einer Woche herbeiführen wollen, was nach den bisherigen Feststellungen kaum zweifelhaft ist, so läge ein versuchtes Verbrechen nach den §§ 239 Abs. 2, 43 StGB vor. Hat er mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt, so wäre ein versuchtes Verbrechen nach § 211 oder § 212 in Verbindung mit § 43 StGB gegeben.

Die Entscheidung entspricht im Ergebnis dem Antrag des Oberbundesanwalts.