Revision wegen unzureichender Begründung bei Ablehnung der Feststellung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bäcker und Konditor Hermann ███, geboren am [REDACTED], wegen Diebstahls i. R.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Juli 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Henneka, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer als beisitzende Richter,

Erster Staatsanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 27. Februar 1951 im Strafausspruch aufgehoben. Die Sache wird in diesem Umfange zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Die Revision des Angeklagten wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

In dem Osterholzer Friedhof in Bremen befand sich auf der Grabstätte der Familie [REDACTED] als Grabschmuck eine von Künstlerhand entworfene, etwa 60 Pfund schwere Zierurne aus Messing. Die Urne wurde nach dem Morgen des 7. Dezember 1950 von einem Unbekannten von der Grabstätte entfernt. Der Angeklagte fand sie am Wege neben einer Hecke im Friedhof, nahm sie an sich und verkaufte sie in der Metallwarenhandlung [REDACTED] um 44.– DM.

Das Landgericht in Bremen hat den Angeklagten mit Urteil vom 27. Februar 1951 „wegen im wiederholten Rückfall begangenen Diebstahls“ zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren sowie zum Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren verurteilt. Die erlittene Untersuchungshaft hat es auf die erkannte Strafe angerechnet.

Gegen dieses Urteil hatten die Staatsanwaltschaft unter Beschränkung auf den Strafausspruch und der Angeklagte unbeschränkt Revision eingelegt.

I. Revision der Staatsanwaltschaft

Die Revision rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und unrichtige Anwendung des sachlichen Rechts.

Als verletzt bezeichnet sie die Vorschrift des § 338 Nr. 7 StPO, da das Urteil keine Entscheidungsgründe über die Ablehnung des Antrages der Staatsanwaltschaft auf Verurteilung des Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher und auf Anordnung der Sicherungsverwahrung enthalte.

Das Urteil führt insoweit aus:

„Wenn der Angeklagte, wie oben ausgeführt, auch schon sehr oft bestraft werden musste, so hatte das Gericht bei der Gesamtwürdigung der Taten von ihm nicht, jedenfalls noch nicht den Eindruck, dass er ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher sei. Von einer Anwendung des § 20a, 42e StGB hat es daher abgesehen.“

Das Landgericht hat demnach den Antrag der Staatsanwaltschaft nicht übergangen, sondern hierzu Stellung genommen und auch angegeben, welche Gründe es zur Ablehnung des Antrags bestimmten. Diese Gründe bestehen zwar nur in einer allgemeinen Beurteilung ohne Angabe der Tatsachen und Erwägungen, auf denen sie beruht. Darin liegt jedoch kein Fehlen von Entscheidungsgründen, sondern nur ein Mangel derselben. Der zwingende Revisionsgrund des § 338 Nr. 7 StPO liegt aber nur vor, wenn die Entscheidungsgründe vollständig fehlen oder unverständlich sind (RGSt 43, 297; BGH 1 StR 12/51).

Dagegen verletzt die mangelhafte Begründung die Verfahrensvorschrift des § 267 Abs. 6 StPO, was die Revision ebenfalls rügt, sowie das sachliche Recht.

Die im Urteil festgestellten früheren Taten des Angeklagten und der Antrag der Staatsanwaltschaft machten es notwendig, dass das Gericht eingehend prüfte, ob der Angeklagte als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher zu betrachten ist.

Das angefochtene Urteil lässt schon nicht erkennen, ob das Gericht das Erfordernis der zweimaligen rechtskräftigen Verurteilung vor der neuen Tat nach § 20a Abs. 1 StGB oder der Begehung von drei vorsätzlichen Taten nach § 20a Abs. 2 StGB als erfüllt ansieht. Eine Klarstellung hierüber ist erforderlich, da die eine Hilfsvorschrift enthaltende Bestimmung des § 20a Abs. 2 StGB nur dann anwendbar ist, wenn die Voraussetzungen des § 20a Abs. 1 StGB nicht vorliegen (RGSt DR 1940 S. 682; BGH 3 StR 51/50).

Diese Feststellung ist auch nicht nur eine formelle Voraussetzung, sondern eine der wesentlichen Grundlagen für die sachliche Beurteilung, da sich aus den ihr zugrunde liegenden Taten der einen Gewohnheitsverbrecher kennzeichnende verbrecherische Hang zu wiederholten Rechtsbrüchen ergeben muss (RGSt 68, 149 f.).

Das Urteil lässt weiter jede nachprüfbare Würdigung der früheren Taten des Angeklagten vermissen. Die kurze Begründung, „das Gericht hatte bei Gesamtwürdigung der Taten von ihm nicht den Eindruck, dass er ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher sei“, genügt nicht. Das Urteil muss vielmehr die Gründe für die Überzeugung des Gerichts enthalten, damit das Revisionsgericht in der Lage ist, nachzuprüfen, ob das Landgericht seine Überzeugung auf Grund rechtsirrtumsfreier Würdigung der vorliegenden Grundlagen gewonnen hat (RGSt 68, 154; BGH 3 StR 51/50). Es ist somit erforderlich, dass das Gericht in jedem einzelnen Falle den Beziehungen zwischen der Persönlichkeit des Täters und der Tat nachgeht, so dass erkennbar ist, ob die Taten auf einem verbrecherischen Hang des Täters beruhen. Es hat weiter zu prüfen, ob nach der Gesamtwürdigung der Taten eine bestimmte Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Täter auch in Zukunft durch strafbare Handlungen, die seinem verbrecherischen Hang entspringen, den Rechtsfrieden erheblich stören wird (BGH 1 StR 54/51). Erachtet das Gericht auf Grund der eingehenden Würdigung der Persönlichkeit des Angeklagten diesen als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher, so ist weiter noch zu prüfen, ob die öffentliche Sicherheit die Anordnung der Sicherungsverwahrung erfordert.

Das Urteil enthält diese erforderlichen Erörterungen nicht. Es lässt deshalb nicht erkennen, ob das Gericht die Anwendung des § 20a und 42e StGB ohne Rechtsirrtum verneint hat.

Die Frage, ob der Angeklagte ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, bildet einen wesentlichen Teil des Strafausspruchs. Die Revision erfasst daher notwendig den ganzen Strafausspruch (JW 1938 S. 2889).

Das Urteil musste, da es nicht den Vorschriften des § 267 Abs. 6 StPO genügt und das sachliche Recht verletzt, im Strafausspruch aufgehoben werden.

II. Revision des Angeklagten

Der Angeklagte rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Nach den Feststellungen im Urteil hat ein Unbekannter die Urne von der Grabstätte weggenommen und deutlich sichtbar am Wege neben einer Hecke in unmittelbarer Nähe einiger Grabstellen niedergelegt. Dort hat sie der Angeklagte weggenommen.

Durch die Entfernung von der Grabstätte ist die Urne nicht herrenlos geworden. Herrenlos wird eine bewegliche Sache nach § 959 BGB, wenn der Eigentümer den Besitz der Sache aufgibt, in der Absicht auf das Eigentum zu verzichten. Dies ist nicht geschehen. Der Eigentümer der Urne, offenbar der Inhaber der Grabstätte, hat nicht freiwillig den Besitz aufgegeben und auf das Eigentum verzichtet. Sie ist vielmehr gegen seinen Willen von der Grabstätte entfernt worden. Das Eigentumsverhältnis ist durch die Entfernung der Urne nicht verändert worden.

Voraussetzung eines Diebstahls ist weiter der Bruch eines fremden Gewahrsams.

Gewahrsam im strafrechtlichen Sinne ist ein tatsächliches Verhältnis, das die Herrschaft über eine Sache ermöglicht. Den Vorschriften des BGB über Besitz und Besitzdienerschaft kommt für die Beantwortung der Frage nach dem Vorliegen eines solchen tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses keine maßgebende Bedeutung zu (RGSt 50, 185; 60, 271). Die tatsächliche Verfügungsmacht des Eigentümers der Urne bestand ohne Zweifel, solange sich die Urne auf der Grabstätte befand. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Urne, als sie nach der Entfernung von der Grabstätte am Wege lag, sich im Gewahrsam des Eigentümers oder der Friedhofsverwaltung befunden hat, da nach dem Urteil der Angeklagte erkannt hat, dass sie Eigentum eines Dritten war und sich in fremdem Gewahrsam befand. Er hat das getan, um sich die Urne rechtswidrig zuzueignen. Das Gericht hat daher zu Recht angenommen, dass der Angeklagte einen Diebstahl begangen hat.

Die Annahme des Rückfalls auf Grund der Verurteilungen des Angeklagten vom 6. März 1946 und 15. Januar 1949 ist rechtsirrtümlich, da die Verurteilung vom 13. Januar 1949 wegen einer am 11. Januar 1946, also vor der teilweisen Verbüßung der Strafe aus dem Urteil vom 6. März 1946, begangenen Tat erfolgte. Voraussetzung des Rückfalls nach § 244, 245 StGB ist, dass der Täter zweimal wegen einer Rückfall begründenden Tat bestraft worden ist. Die der zweiten Verurteilung zugrunde liegende Tat muss nach Verbüßung oder Erlass oder nach teilweiser Verbüßung oder teilweisem Erlass der ersten Strafe begangen sein. Sodann muss der Täter nach, sei es auch nur teilweiser Verbüßung oder teilweisem Erlass der zweiten Strafe vor Ablauf von zehn Jahren eine neue Rückfalltat begangen haben.

Der Rückfall kann jedoch auf Grund der weiter im Urteil angeführten Verurteilungen des Angeklagten festgestellt werden. Hiernach ist der Angeklagte durch Urteil des Amtsgerichts Verden vom 30. Oktober 1939 wegen Diebstahls mit vier Wochen Gefängnis bestraft worden. Die Strafe hat er am 2. November 1939 verbüßt. Durch Urteil des Landgerichts Bremen vom 13. Januar 1949 ist er wegen eines am 11. Januar 1946 begangenen Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren verurteilt worden. Diese Strafe hat er am 4. Mai 1950 verbüßt. Da er die jetzt zur Aburteilung stehende Tat im Dezember 1950 begangen hat, ist der Rückfall gegeben.

Die Strafzumessungsgründe waren im Übrigen nicht zu beanstanden. Der Revisionsangriff, dass das Gericht zu Unrecht angenommen hat, der Angeklagte habe durch Schwarzarbeit so viel verdient, um täglich 8 bis 12 Mark ausgeben zu können, richtet sich gegen die tatsächlichen Feststellungen. Dies ist in der Revision unzulässig. Eine Ermessensfrage ist es, ob das Gericht mildernde Umstände als vorhanden erachtet. Dass es von seinem Ermessen einen rechtsirrtümlichen Gebrauch gemacht hat, ist nicht ersichtlich.

Dr. Moericke Dr. Dotterweich Henneka Werner

Bundesrichter Dr. Sauer ist infolge Urlaubs ortsabwesend und daher an der Unterschriftsleistung verhindert.