Unzulässigkeit statistischer Hochrechnung bei Verurteilung mehrerer Einzeltaten

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 18/78

in der Strafsache gegen

den Bilanzbuchhalter Arno Lothar ███ aus ████, dort geboren am ███ 1947,

den Kaufmann Dieter Erich ███ aus █████, geboren am ███ 1946 in ██████,

wegen Betrugs u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Mai 1978, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher

die Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof Dr. Müller Baumgarten Buddenberg als beisitzende Richter,

Erster Staatsanwalt ███████ in der Verhandlung, Richter am Amtsgericht Dr. ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██████ aus ████████ als Verteidiger des Angeklagten ██ in der Verhandlung,

Rechtsanwalt ███████ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten █████████ in der Verhandlung,

Justizangestellter ██████████

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Saarbrücken vom 25. März 1977 mit Ausnahme des Schuldspruchs im Fall C der Urteilsgründe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ██ wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten ████████ wegen fortgesetzter Untreue in zwei Fällen und wegen fortgesetzten Betrugs unter Einbeziehung einer früher gegen ihn erkannten Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, den Angeklagten ███ wegen fortgesetzter Untreue und fortgesetzten Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Beide Angeklagte rügen mit der Revision die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Revision des Angeklagten █████ hat in vollem Umfang, die des Angeklagten ██████ zum überwiegenden Teil Erfolg.

I. Die Behauptung der Beschwerdeführer, an den Beratungen der Strafkammer habe ein Ergänzungsschöffe teilgenommen, ist durch den Inhalt einer dienstlichen Äußerung des Kammervorsitzenden widerlegt. Die insoweit erhobene Verfahrensrüge ist danach unbegründet.

II. Die Prüfung des Urteils auf die Sachbeschwerde führt zu dem Ergebnis, dass der Schuldspruch gegen den Angeklagten ██ im Fall C der Urteilsgründe (Untreue gegenüber dem Verein Lohnsteuerhilfe) nicht zu beanstanden ist. Soweit die Revision hiergegen Einwendungen erhebt, weicht sie von den Urteilsfeststellungen ab oder greift sie in unzulässiger Weise die tatrichterlichen Feststellungen an.

Nicht bestehenbleiben kann das Urteil jedoch in den beide Beschwerdeführer betreffenden übrigen Fällen der Urteilsgründe.

1. Im Fall A liegt den Angeklagten zur Last, in 377 Fällen Kunden der von ihnen betriebenen Geschäftsstelle des Vereins Lohnsteuerhilfe im Rahmen der Bearbeitung von Anträgen auf Lohnsteuerjahresausgleich betrogen zu haben. Die Strafkammer hat in der Hauptverhandlung von den angeklagten Fällen 134 untersucht (UA S. 10) und die Angeklagten sodann wegen fortgesetzten Betrugs verurteilt. In ihrer Begründung hierzu führt sie aus (UA S. 27/28):

„Nach alledem ergab sich anhand der in der Hauptverhandlung von den 377 insoweit angeklagten Fällen untersuchten 134 (= 35,50 %) folgendes Bild: Es wurden 117 sich fortgesetzt vollendete Betrugshandlungen nachgewiesen, 8 versuchte Betrugshandlungen, die ebenfalls mit den übrigen in Fortsetzungszusammenhang stehen; 9 Fälle konnten nicht nachgewiesen werden. Die Kammer hat, nachdem beide Angeklagten in der Hauptverhandlung eingestanden haben, in den übrigen insoweit angeklagten, aber nicht in der Hauptverhandlung durch Zeugenaussagen untersuchten Fällen ebenso vorgegangen zu sein, wie in den hier verhandelten, erwogen, dass rund 35 % eine genügende sichere statistische Grundlage bildet, um eine Hochrechnung vornehmen zu können. Er hat daher folgende Berechnung zur Feststellung der Mindestzahl von Fällen vorgenommen: Die in der Hauptverhandlung untersuchten Fälle, nämlich 134, machen 35,5 % der insoweit insgesamt angeklagten Fälle von 377 aus, von diesen untersuchten Fällen wurden 9 nicht nachgewiesen, das sind 6,7 %. Diese 6,7 % hochgerechnet auf 377 ergeben 25,2 nicht nachgewiesene Fälle insgesamt. Aus Sicherheitsgründen hat die Kammer insgesamt 50 Fälle als nicht nachgewiesen angesehen, so dass 327 Fälle als Mindestzahl übrig bleiben, wovon entsprechend den 8 Versuchen bei den 134 untersuchten Fällen 24 als Versuche angenommen worden sind.“

Dieses von der Strafkammer angewandte Verfahren ist schlechthin unzulässig, weil es in der überwiegenden Zahl der angeklagten Einzelfälle einer Verurteilung der Beschwerdeführer auf bloßen Verdacht hin gleichkommt. Verurteilt werden darf ein Täter nur dann, wenn die ihm vorgeworfene Tat erwiesen, nicht schon, wenn sie, weil sich der Täter schon einmal so verhalten hat, wahrscheinlich oder gar nur möglich ist. Eine rein mathematische „Hochrechnung“ bietet dafür keine ausreichende Grundlage. Wohl kann es in Ausnahmefällen bei einer sehr großen Anzahl gleichliegender und zeitlich zusammenhängender Einzelakte einer fortgesetzten Handlung zulässig sein, im Urteil einen charakteristischen Einzelfall in allen Einzelheiten darzustellen und dann zur genauen Abgrenzung des Schuldumfangs mitzuteilen, in wie vielen weiteren Fällen sich der Täter in gleicher Weise verhalten hat. Auch dann müssen jedoch sämtliche der Verurteilung zugrunde liegenden Einzelakte vom Tatrichter geprüft sein und zu seiner Überzeugung feststehen (vgl. RGSt 70, 145, 150; BGH GA 1959, 371, 372; 1965, 92; bei Dallinger MDR 1971, 895; LM Nr. 11 vor § 73 StGB aF – Fortsetzungszusammenhang –; Urteil vom 21. Januar 1976 – 2 StR 629/75 –; auch BGHSt 1, 219, 222; 10, 208, 209; 17, 157).

2. Entsprechendes gilt für den von der Strafkammer so bezeichneten Fall B der Urteilsgründe.

Hier fehlt es im Gegensatz zu den Fällen A (S. 3 UA) und C (S. 13 UA) schon an einer unmissverständlichen Kennzeichnung der Feststellungen, auf denen die Verurteilung beruht. Sollte es sich um die Ausführungen auf S. 11 bis 13 UA handeln, so bleibt wiederum fraglich, ob die „etwa 15 bis 20 Fälle“, in denen die Strafkammer offenbar die fortgesetzte Untreue gegenüber „einigen Antragstellern“ sieht, in der Hauptverhandlung erörtert und für nachgewiesen erachtet wurden. Nicht auszuräumende Zweifel hieran erwecken die Ausführungen zu Fall A. Im Urteil genannt und erörtert werden jedenfalls nur sieben Einzelfälle. Ein genaues Bild vom Schuldumfang lässt sich aus keiner Stelle des Urteils gewinnen.

Auf die Bedenken, die gegen die Verurteilung des Angeklagten ███ wegen Untreue bestehen (vgl. BGHSt 13, 330), braucht unter den gegebenen Umständen nicht eingegangen zu werden.

3. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich, soweit der Angeklagte █████████ betroffen ist, die Höhe der Einzelstrafen in den Fällen A und B zu seinem Nachteil bei der Bemessung der Einzelstrafe im Fall C ausgewirkt hat, war es auch gegen diesen Angeklagten der gesamte Strafausspruch aufzuheben.