Revisionen: Schuldspruch geändert, Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen (fortgesetzter Diebstahl)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 146/70 in der Strafsache gegen

██ aus ████████

1. den Schlosser Ludwig Michael dort geboren am ███ ███████████, zur Zeit in anderer Sache in Haft, ohne festen Wohnsitz,

2. den Installateur Heinrich ██, geboren ███ █████ in ██ █████, zur Zeit in anderer Sache in Haft,

wegen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Juli 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Kirchhof, Dr. Müller, Baumgarten, Dr. Meyer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim █████████████████ ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██ars ██, Rechtsanwalt, als Verteidiger des Angeklagten ███,

Justizangestellter ███

I. Auf die Revisionen der Angeklagten ███ und Wo. wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 6. Dezember 1968

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass die Beschwerdeführer und die Mitangeklagten K.— und ████ eines Diebstahls schuldig sind,

2. im gesamten Strafausspruch gegen die unter 1. genannten Angeklagten mit den Feststellungen aufgehoben,

3. dahin ergänzt, dass der Angeklagte █████ im Übrigen auf Kosten der Staatskasse freigesprochen wird.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, soweit darüber nicht unter I 3 entschieden ist, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ██ wegen schweren Diebstahls und wegen Diebstahls in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und drei Monaten Zuchthaus und den Angeklagten ███ wegen schweren Diebstahls im Rückfall und wegen Diebstahls im Rückfall unter Einbeziehung einer anderen Strafe zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren drei Monaten Zuchthaus verurteilt und diesem die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt. Die Revisionen der Angeklagten führen zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen haben sie keinen Erfolg.

I. Die Revision des Angeklagten Wo.

1. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei im Hauptverhandlungstermin am 28. November 1968 nicht verhandlungsfähig gewesen, da er an diesem Tage eine beträchtliche Menge verschiedener Medikamente zu sich genommen habe.

Nachdem am 12. November, 14. November, 19. November und 21. November 1968 gegen den Angeklagten verhandelt worden war, beantragte sein Verteidiger im Laufe der Verhandlung vom 28. November 1968, den Angeklagten auf seine Verhandlungsfähigkeit untersuchen zu lassen (Bd. 8 Bl. 163). Darauf wurde die Sitzung unterbrochen und der Beschwerdeführer gegen 15.15 Uhr durch den Sachverständigen Dr. ███ untersucht, der bereits am 21. November sich über frühere Erkrankungen und behaupteten Tablettenmissbrauch des Angeklagten, den er seit wenigstens einem Jahr kannte, geäußert hatte (Bd. 8 Bl. 62 f).

Für die Verhandlungsfähigkeit kommt es im Strafverfahren darauf an, ob der Angeklagte sich während der Hauptverhandlung in einem solchen Zustand geistiger Klarheit und Freiheit befindet, dass mit ihm auch strafgerichtlich verhandelt werden kann (RGSt 29, 324; 70, 176; BGH Urt. vom 24. April 1959 – 4 StR 84/59 – insoweit in MDR 1959, 680 nicht veröffentlicht). Der Angeklagte muss imstande sein, anderen das verständlich zu machen, was er vorbringen will, und das in sich aufzunehmen und zu verstehen, was andere erklären (RG HRR 1936 Nr. 1477; BGH Urt. vom 10. Januar 1958 – 5 StR 563/57). Deshalb sind in der Regel nur schwere körperliche oder seelische Mängel oder Krankheiten geeignet, die Verhandlungsfähigkeit auszuschließen (BGH Urt. vom 29. April 1954 – 3 StR 439/53).

Der Sachverständige Dr. ███ hat solche Mängel oder Krankheiten nicht feststellen können. Durch den Tablettengenuss war lediglich eine gewisse Verlangsamung des Denkvorgangs eingetreten. Sie machte den Beschwerdeführer nach Ansicht des Sachverständigen und der Strafkammer nicht verhandlungsunfähig. Der Senat tritt dieser Auffassung bei. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer einen Teil der Gehirnsubstanz verloren hat, steht nicht entgegen. Denn sie hat, wie der Sachverständige Dr. Sch. ausgeführt hat, die volle Einsichtsfähigkeit des Angeklagten nicht beeinträchtigt und nur die Steuerungsfähigkeit des Willens vermindert. Eine akute Gehirnkrankheit liegt nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. C. nicht vor (Bd. 8 Bl. 220 R).

Nach alledem ist weder der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben noch ein sonstiger Verfahrensfehler in dieser Hinsicht erkennbar.

2. Was der Beschwerdeführer über die Kieselgurspuren an den Schuhen vorträgt, geht fehl. Die Strafkammer hat diese nicht zur Überführung des Beschwerdeführers herangezogen (UA Bl. 25 bis 31).

3. Die Strafkammer hat festgestellt, dass zwei Gasflaschen von den Mitangeklagten R. und ██████ in einem Porsche PKW transportiert wurden (UA Bl. 12).

Die Revision ist der Ansicht, der Transport in einem mit wenigstens zwei Personen besetzten Porsche sei räumlich unmöglich. Da jedoch im Urteil über die Größe der Gasflaschen und des zu ihrem Transport zur Verfügung stehenden Raumes nichts mitgeteilt wird, kann von einer offenen Unmöglichkeit nicht die Rede sein.

4. Zu Unrecht sieht die Revision den Diebstahl der Gas- und Sauerstoffflaschen sowie des Schweißgeräts als „straflose Vortat“ an, wobei eine Zueignungsabsicht nicht festgestellt worden sei. Da die Angeklagten mit diesen wie ein Eigentümer verfahren, die Eigentümer ausschließen und die Sachen sich zueignen wollten, bedarf angesichts der Sachlage keiner näheren Erörterung. Jedoch haben die Angeklagten diese Gegenstände entwendet, um damit den in drei Teilakten verübten Diebstahl im Hause ██████████ durch Aufschweißen des Panzerschrankes zu begehen. Insoweit liegt ein Gesamtvorsatz vor, der auch noch während der Tat auf weitere Einzelhandlungen erstreckt werden kann (BGHSt 23, 33). Alle dem Angeklagten im Urteil vorgeworfenen Taten stellen daher eine einzige fortgesetzte Handlung dar. Der Urteilsspruch war unter Miterstreckung auf die Angeklagten B. und ██████ zu ändern, dass die Angeklagten nur eines fortgesetzten Diebstahls schuldig sind. Das hat die Aufhebung der Strafaussprüche zur Folge. Die Feststellungen zum Tatgeschehen bleiben bestehen.

In der neuen Hauptverhandlung wird die Strafkammer darüber zu befinden haben, ob die Angeklagten des schweren Diebstahls nach § 243 StGB nF schuldig sind.

II. Die Revision des Angeklagten █████

1. Soweit der Beschwerdeführer mangelnde Aufklärung geltend macht, geht er zu Unrecht davon aus, ihm sei vor Beginn der Hauptverhandlung nur vorgeworfen, an dem Einbruchsdiebstahl in der Nacht vom 23. Dezember auf den 24. Dezember 1966 beteiligt gewesen zu sein. Bereits in Anklageschrift und Eröffnungsbeschluss war der Angeklagte beschuldigt, dass er bei dem Diebstahl in der Nacht vorher, nämlich vom 22. zum 23. Dezember mitgewirkt habe (Bd. VI Bl. 8, Bd. VII Bl. 175 dA). Diese Vorgänge wurden in der Hauptverhandlung ausführlich behandelt.

2. Die Geständnisse der Mitangeklagten durfte die Strafkammer verlesen und gegen den Beschwerdeführer verwerten (vgl. BGHSt 22, 372). Der Mitangeklagte ███ hatte nicht nur, wie die Revision behauptet, lediglich bei der Polizei ein Geständnis abgelegt. Vielmehr hat er bei einer Aussage vor dem Richter am 16. Februar 1967 (Bd. II Bl. 418) auf eine vom Richter verlesene polizeiliche Aussage vom 15. Februar 1967 (Bd. II Bl. 412 f) Bezug genommen und diese bestätigt.

3. Wie die Strafkammer selbst auf Bl. 38, 39, 42, 45 der Urteilsabschrift ausführt, ist der Angeklagte infolge eines Irrtums wegen Diebstahls in der Nacht vom 23. zum 24. Dezember 1966 verurteilt worden. Da ihm eine Beteiligung an den in dieser Nacht begangenen Taten der Mitangeklagten nicht nachgewiesen werden konnte, hatte er insoweit freigesprochen werden müssen. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert und den Freispruch nachgeholt.

4. Die Angriffe der Revision gegen den Schuldspruch im Falle des Diebstahls in der Nacht vom 22. zum 23. Dezember 1966 dringen nicht durch. Sie richten sich zum Teil unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung. Die Strafkammer hat als Indiz für die Tatbeteiligung des Beschwerdeführers Kieselguranhaftungen an seiner Hose und den Gummiprofilen seiner Schuhe verwertet, deren Zusammensetzung völlig der Füllmasse des großen Panzerschrankes entsprach. Die Revision beanstandet zu Unrecht die Verwertung dieses Umstandes. Sie meint, die Urteilsfeststellungen ergäben, dass nur in der Nacht vom 23. zum 24. Dezember bei der Aufschweißung des großen Panzerschrankes ████████ freigeworden sein könne. Dabei beachtet sie nicht, dass bereits beim ersten Versuch der Mitangeklagten in der Nacht vom 21. zum 22. Dezember ein Loch in die Tür des doppelwandigen Schrankes gebrannt worden war, als den Tätern das Gas zum Schweißen ausging (UA Bl. 12). Außerdem hat der Beschwerdeführer am 22. Dezember versucht, den Schrank an der Vorderseite über dem Schloss aufzuschneiden. Das Aufschweißen scheiterte wiederum, weil der Inhalt der Gasflasche aufgebraucht war (UA Bl. 15). Ob dabei Kieselgurmasse offengelegt worden ist, kann allerdings dem Urteil nicht sicher entnommen werden.

Es besteht aber keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass bei keinem dieser Versuche Kieselgur freigeworden und bei der Tat nicht an die Kleidung des Beschwerdeführers gelangt sein könnte (vgl. dazu UA Bl. 18). Der von der Revision behauptete Widerspruch liegt daher nicht vor.

5. Der Schuldspruch muss jedoch insoweit geändert werden, dass auch dieser Angeklagte nur eines Diebstahls schuldig ist. Deswegen war der Strafausspruch aufzuheben.

Baldus Bundesrichter Dr. Müller, Kirchhof ist im Urlaub ortsabwesend und daher verhindert zu unterschreiben.