Revision: Aufhebung des Strafausspruchs wegen fehlerhafter Bewertung von Versuch und Strafmilderung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 95/86 in der Strafsache gegen den Fuhrunternehmer Nebojsa █ in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am ██ ███ 1947 in ████ (Jugoslawien), wegen versuchten Mordes u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung, zu III. auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 18. März 1986 gemäß § 349 Abs. 2, 4 StPO einstimmig

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 24. Oktober 1985 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

1. Die Versagung von Strafmilderung gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gibt zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken Anlass.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage der Strafmilderung wegen Versuchs aufgrund einer Gesamtschau der Tatumstände im weitesten Sinne und der Persönlichkeit des Täters zu entscheiden (BGHSt 16, 351, 353; BGH StV 1981, 514; ständige Rspr.); dabei kommt besonderes Gewicht jedoch den wesentlich versuchsbezogenen Umständen zu, nämlich Nähe der Tatvollendung, Gefährlichkeit des Versuchs und aufgewandte kriminelle Energie, weil sie die wichtigsten Kriterien für die Einstufung von Handlungs- und Erfolgsunwert einer nur versuchten Tat liefern (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 1974 – 1 StR 99/74; Urteil vom 4. Juni 1981 – 4 StR 246/81).

Das Landgericht ist von diesem Beurteilungsmaßstab an sich zutreffend ausgegangen und hat die Versagung von Strafaussetzung damit begründet, der Angeklagte sei trotz einer Reihe für ihn sprechender Umstände mit sehr hoher krimineller Energie vorgegangen; dass der gezielte Schuss auf den Polizeibeamten diesen nicht getroffen habe, beruhe lediglich auf einem Zufall. Der Angeklagte habe alles getan, um den Tod herbeizuführen. Diese Beurteilung wird dem festgestellten Tatgeschehen nicht gerecht; sie krankt schon daran, dass der Fehlschuss des Angeklagten nicht – nur – auf Zufall beruhte. Der angegriffene Polizeibeamte hatte nämlich gesehen, dass der Angeklagte mit einer Pistole auf ihn zielte, und ließ sich deshalb zurückfallen (UA S. 14); ersichtlich auch – deshalb verfehlte ihn der Schuss. Nimmt jedoch der Angegriffene den Angriff noch so rechtzeitig wahr, dass er ihm ausweichen kann, ist das Fehlschlagen der Tat nicht auf Zufall, sondern auf die geringere Gefahrlichkeit des Angriffs zurückzuführen. Ein solches Tatgeschehen ist nicht mit den häufigen Fällen vergleichbar, in denen das Opfer lebensgefährlich verletzt worden ist und seine Rettung von dem Zufall abhing, dass rechtzeitig ärztliche Hilfe möglich ist; in einem solchen Fall ist der Angriff so gefährlich und liegt die Tatvollendung so nahe, dass die Versagung von Strafmilderung häufig gerechtfertigt erscheint.

Daneben hätte aber auch in die Abwägung einbezogen werden müssen, dass der Angeklagte sich seiner Festnahme nicht von vornherein durch die Abgabe gezielter Schüsse zu widersetzen versucht hat. Auch bestimmt nicht nur der Umstand, dass er zunächst dreimal in die Luft geschossen hatte, sondern auch der, dass er sich schließlich, obwohl er noch genug Munition hatte, ohne weitere Gegenwehr überwältigen ließ, das Ausmaß seiner kriminellen Energie. Insgesamt kann der Strafausspruch danach keinen Bestand haben.

2. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben.

Richter am Bundesgerichtshof Schauenburg Kuhn

Dr. Ulsamer ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben.