Aufhebung und Zurückverweisung wegen vorschriftswidriger Besetzung der Strafkammer

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Heizungsmonteur Eugen ███, geboren am █████████ 1937 in ████, wegen Entführung u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Mai 1965, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████ ███████ als ████████████, Justizangestellter ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 2. Dezember 1964 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der wegen Entführung in Tateinheit mit versuchter Notzucht und wegen Körperverletzung zu einem Jahr und sechs Monaten Zuchthaus verurteilte Angeklagte rügt mit Erfolg die vorschriftswidrige Besetzung der Strafkammer.

An der Hauptverhandlung nahm anstelle eines beurlaubten Mitgliedes der erkennenden 4. Strafkammer Landgerichtsrat ███ teil. Er gehörte der 1. Strafkammer an, deren Mitglieder zuerst die Richter der erkennenden Strafkammer zu vertreten haben, war aber nach seinem Dienstalter erst an dritter Stelle zur Vertretung berufen. Zu seinem Eintreten war es auf folgende Weise gekommen: Der Vorsitzende der 4. Strafkammer hatte den Vorsitzenden der 1. Strafkammer gebeten, für drei Hauptverhandlungstage jeweils einen Vertreter zu stellen. Darauf hatte dessen Stellvertreter geantwortet, an dem ersten Verhandlungstag werde „Landgerichtsrat ██ ███“ mitwirken, ohne dabei anzugeben, weshalb die zuerst berufenen dienstjüngeren Richter nicht vertreten könnten; für die beiden anderen Tage könne kein Vertreter gestellt werden. Wegen der Vertretung an diesen späteren Verhandlungstagen hat sich der Vorsitzende der 4. Strafkammer dann – noch vor der Hauptverhandlung in der vorliegenden Sache – über den Landgerichtspräsidenten an den Vorsitzenden der 2. Strafkammer gewandt, deren Angehörige nach denen der 1. Strafkammer die Mitglieder der 4. Strafkammer zu vertreten haben.

In der Mitwirkung von Landgerichtsrat ██ sieht die Revision mit Recht einen Verstoß gegen die Regelung der Vertretung, die das Präsidium gemäß § 63 Abs. 1 GVG getroffen hat.

Die vor Landgerichtsrat ███████ zur Vertretung berufenen Mitglieder der 1. Strafkammer waren am 2. Dezember 1964 sitzungsfrei. Nach der Stellungnahme des Landgerichtspräsidenten waren sie an diesem Tag jedoch durch andere Dienstgeschäfte (Absetzung größerer Entscheidungen und Vorbereitung einer längeren, am 3. Dezember 1964 beginnenden Hauptverhandlung) verhindert, den beurlaubten Richter der 4. Strafkammer zu vertreten. Dieser Verhinderungsgrund war nicht offenkundig, sondern ergab sich erst aus der Bewertung des Umfangs und der Dringlichkeit der anderen Geschäfte der zuerst zur Vertretung berufenen Richter. Ob in deren anderen dienstlichen Aufgaben ein Verhinderungsgrund im Sinne des Gerichtsverfassungsgesetzes zu sehen war, musste deshalb der Landgerichtspräsident als das dafür zuständige Rechtspflegeorgan feststellen, und zwar vor der Hauptverhandlung gegen den Beschwerdeführer (BGHSt 12, 33, 35 f.; BGH in GVG § 83 Nr. 7).

Das ist hier nicht in der gebotenen, durch das Revisionsgericht auf rechtliche Sicherheit nachprüfbaren Weise geschehen.

Nach dem vorgelegten Schriftwechsel hatte zunächst der stellvertretende Vorsitzende der 1. Strafkammer angenommen, dass deren dienstjüngere Mitglieder durch andere Dienstgeschäfte verhindert seien, am 2. Dezember 1964 in der erkennenden Strafkammer zu vertreten; ohne dies irgendwie anzugeben, hatte er deshalb mitgeteilt, dass Landgerichtsrat █████████ in der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten mitwirken werde. In dieser Erklärung kann schon deshalb keine Feststellung der Verhinderung der beiden zuerst zur Vertretung berufenen Richter gesehen werden, weil sie nicht durch den Landgerichtspräsidenten als das durch das Gerichtsverfassungsgesetz dafür vorgesehene Organ getroffen worden ist (BGHSt 12, 33). In den weiteren Schreiben über die Vertretung an den beiden späteren Sitzungstagen, die ebenfalls noch vor der Hauptverhandlung gegen den Beschwerdeführer gewechselt worden sind, ist die hier allein zu erörternde Verhinderung der beiden zuerst zur Vertretung berufenen Mitglieder der 1. Strafkammer am 2. Dezember 1964 gar nicht mehr behandelt worden. Der Landgerichtspräsident hat allerdings, wie er in seiner Stellungnahme zur Revision mitgeteilt hat, am 1. Dezember 1964 in einer Besprechung mit dem stellvertretenden Vorsitzenden der 1. Strafkammer die Vertretung des beurlaubten Mitgliedes der erkennenden Strafkammer durch Landgerichtsrat █████████ wegen der anderweitigen Inanspruchnahme der beiden dienstjüngeren Richter mündlich gebilligt. Darin könnte nun zwar die Feststellung gesehen werden, dass die beiden zuerst berufenen Richter an der Vertretung verhindert seien. Diese Feststellung entspricht jedoch nicht den Erfordernissen der Gerichtsverfassung. Das Gesetz schreibt zwar für die Feststellung der Verhinderung eines Richters keine besondere Form vor. Deshalb haben das Reichsgericht und zunächst auch der Bundesgerichtshof es genügen lassen, dass die Verhinderung eines Richters mündlich oder sogar stillschweigend durch die Bestellung eines Vertreters festgestellt wurde, wobei freilich bereits mehrfach die Zweckmäßigkeit betont wurde, den Verhinderungsgrund schriftlich festzuhalten (für § 67 GVG: RGSt 65, 299, 301; BGH, Urteil vom 22. April 1954 – 4 StR 639/53; allgemein: BGH, Urteil vom 26. Januar 1956 – 4 StR 494/55). Im Hinblick auf die Bedeutung, die dem durch die Verfassung geschützten Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) in der neueren Rechtsprechung zuerkannt wird, hat der Bundesgerichtshof es aber später dann, wenn der Verhinderungsgrund nicht offenkundig ist, sondern von einer Ermessensentscheidung abhing, für unerlässlich angesehen, dass die Frage der Verhinderung eines Richters vor dem Tätigwerden seines Vertreters „in einer für das Revisionsgericht rechtlich nachprüfbaren Form“ beantwortet sein müsse (BGHSt 12, 33, 36).

Das ist hier nicht geschehen. Nach dem Schriftwechsel ist die Vertretung für den 2. Dezember 1964, auf die es hier allein ankommt, zunächst lediglich durch den stellvertretenden Vorsitzenden der 1. Strafkammer geregelt worden. Der Landgerichtspräsident nahm an den Erörterungen erst teil, als nur noch die Vertretung an den hier nicht interessierenden beiden späteren Sitzungstagen behandelt wurde. Unter diesen besonderen Umständen hätte er seine Billigung, dass die beiden dienstjüngsten Mitglieder der 1. Strafkammer am 2. Dezember 1964 durch anderweitige Inanspruchnahme an der Vertretung verhindert waren, in dem über die gesamte Vertreterbestellung geführten Schriftwechsel, an dem er nun ohnehin mitwirkte, vermerken oder in einer anderen, jederzeit zweifelsfrei nachprüfbaren Weise ausdrücken müssen. Das war notwendig, um den durch den Verlauf der Vertreterbestellung hervorgerufenen Anschein, als habe diese Entscheidung der dafür nicht zuständige stellvertretende Vorsitzende der 1. Strafkammer allein getroffen, mit der rechtsstaatlich gebotenen Klarheit zu beseitigen. Das Urteil des 5. Strafsenats vom 20. Oktober 1964 (5 StR 365/64) steht dieser Auffassung nicht entgegen; in jenem Fall waren die Verhinderungsgründe teilweise schriftlich vermerkt und teilweise offenkundig, insbesondere auch bei dem durch Referendariatsübungen verhinderten Gemeinschaftsleiter.

Der Verfahrensfehler zwingt nach § 338 Nr. 1 StPO zur Aufhebung des Urteils.

Die Verweisung an eine andere Strafkammer beruht auf § 354 Abs. 2 StPO n. F.

Wenn das Landgericht in der neuen Verhandlung wieder zu ähnlichen Feststellungen und demzufolge zu der Annahme gelangt, dass der Beschwerdeführer sein Opfer nicht fortgesetzt, sondern nur einmal entführt habe, wird es zu beachten haben, dass wegen der Nichterweislichkeit des ersten Entführungsfalles ein Freispruch erforderlich ist (BGH NJW 1951, 726 Nr. 27).