BGH: Mittäterschaft bei Bandendiebstahl erfordert Anwesenheit — Teilaufhebung und Zurückverweisung

IM NAMEN DES ██████ URTEIL 1 StR 900/83 in der Strafsache gegen den Polizeiobermeister Peter Johann Sch████████ aus █████████, geboren am █████ 1954 in ████████, zur Zeit in Haft, wegen versuchten schweren Raubes u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Februar 1984, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Kuhn, Dr. Maul, Dr. Schikora, Dr. Granderath als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ██████ aus ██████, Rechtsanwalt █████ aus ███ als Verteidiger, ███████████████████ ███

I. Auf die Revision des Angeklagten Sch wird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 1. Juli 1983, soweit es ihn betrifft, 1. aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall III 1 der Urteilsgründe wegen Bandendiebstahls verurteilt worden ist; die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen bleiben aufrechterhalten;

2. im Schuldspruch dahin klargestellt, dass der Angeklagte statt wegen zwei Verbrechen des „Versuchs der Beteiligung“ verurteilt ist: a) im Fall II 2 der Urteilsgründe wegen Verabredung zur Begehung eines Raubes; b) im Fall III 11 der Urteilsgründe wegen Verabredung zur Begehung eines schweren Raubes;

in den Einzelstrafaussprüchen zu Fall III 2 (Verwahrungsbruch) und Fall III 12 (versuchter schwerer Raub) sowie im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Das Landgericht Regensburg hat den Angeklagten Schnelzer wegen versuchten schweren Raubes (Fall III 12 der Urteilsgründe: Einzelstrafe 4 Jahre 6 Monate Freiheitsstrafe), „Versuchs der Beteiligung“ in zwei Fällen – gemeint ist (UA S. 92, 96/97): Verabredung zur Begehung eines schweren Raubes (Fall III 11: 2 Jahre 6 Monate Freiheitsstrafe) und Verabredung zur Begehung eines Raubes (Fall II 2: 1 Jahr Freiheitsstrafe) –, Bandendiebstahls in zwei Fällen (Fall III 1: 1 Jahr Freiheitsstrafe; Fall III 17: 1 Jahr 3 Monate Freiheitsstrafe), versuchten Bandendiebstahls in zwei Fällen (Fall III 8: 9 Monate Freiheitsstrafe; Fall III 16: 9 Monate Freiheitsstrafe), Beihilfe zum Bandendiebstahl in zwei Fällen (Fall III 6: 9 Monate Freiheitsstrafe; Fall III 9: 8 Monate Freiheitsstrafe), Verwahrungsbruchs (Fall III 2: 2 Jahre Freiheitsstrafe), Körperverletzung in Tateinheit mit versuchter Nötigung (Fall II 1: 6 Monate Freiheitsstrafe) zu der Gesamtfreiheitsstrafe von 8 Jahren und 6 Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Gegen die Verurteilung wendet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung des formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. Die Rüge, bei der Einnahme des Augenscheins auf der ██████████████████ in ████████ seien die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden, ist nicht begründet. Nach den dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden und der Protokollführerin vom 29. November 1983 wurden Ort und Zeit des Augenscheinstermins durch Aushang vor dem Sitzungssaal, am Portal des Justizgebäudes und am Augenscheinsort selbst bekanntgegeben; der Treffpunkt war mit „ARAL-Tankstelle am Parkplatz DC-Einkaufszentrum“ ausreichend gekennzeichnet. Somit war jedem Interessenten die Möglichkeit eröffnet, sich vom Termin Kenntnis zu verschaffen und am Augenschein teilzunehmen. Gewisse Erschwernisse, den Treffpunkt zu finden, die sich aus der Örtlichkeit ergeben, stellen keine Verletzung des Prinzips der Öffentlichkeit dar.

2. Die Rüge, das Landgericht hätte zur Vorbereitung des Augenscheins die am Tattag (21. Dezember 1981) herrschenden Witterungs-, Licht- und Sichtverhältnisse sowie die seinerzeit benutzten Fahrzeugtypen aufklären müssen, ist nicht in zulässiger Form erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Der Beschwerdeführer gibt nicht an, auf welchem Wege, insbesondere unter Verwendung welcher zusätzlichen Beweismittel die vermisste weitere Aufklärung hätte erreicht werden können, und unter welchen Sichtverhältnissen der nächtliche Augenschein vom 9. Mai 1983 selbst stattgefunden hat. Das bei der Tat benutzte Fahrzeug ist festgestellt (UA S. 25, 28, 63, 70, 73).

3. Die Rüge, der Augenschein sei nicht ordnungsgemäß eingenommen worden, weil bei den einzelnen Fahrten ein Teil der Verfahrensbeteiligten auf dem Rücksitz und nicht auf dem Beifahrersitz Platz genommen habe, ist nicht begründet. Der Angeklagte Wassereck hatte seine Beteiligung an Fall III 12 zugegeben und unter anderem bekundet, „auf der Fahrt zum Tatort sei ihnen Sch[REDACTED] am Steuer eines Streifenwagens auf der ██ ████████ in der ██████ Straße begegnet und habe im Vorbeifahren die Hand gehoben“ (UA S. 71). Der Angeklagte ████ hat das bestritten. Der Zweck des Beschlusses vom 9. Mai 1983 ging dahin, im Rahmen des Augenscheins durch Experiment zu ermitteln, ob ein Beifahrer unter den gegebenen Verhältnissen derartige Beobachtungen überhaupt machen kann (vgl. BGH NJW 1961, 1486). Dies hat das Landgericht als Ergebnis der Versuchsreihe bejaht (UA S. 71). Wenn Mitglieder der Kammer diese Feststellung schon vom Rücksitz des Personenkraftwagens aus treffen konnten, beschwert das den Angeklagten nicht; denn die von der Revision behaupteten „anderen Sichtverhältnisse“, die sie vorfanden, konnten nur ungünstiger sein als die Sichtverhältnisse des Beifahrers selbst.

II. Sachbeschwerde

Der Senat hat das angefochtene Urteil umfassend geprüft. Soweit Einwendungen der Revision nicht ausdrücklich erörtert werden, hält sie der Senat für offensichtlich unbegründet. Im Übrigen ist zu den einzelnen Fällen der Verurteilung folgendes zu bemerken:

1. Fall II 2 Die tatsächlichen Feststellungen lassen Lücken und Widersprüche nicht erkennen. Allerdings bedurfte der Schuldspruch der Klarstellung. Bei einer Verurteilung auf Grund von § 30 Abs. 2 StGB muss das Verbrechen, das verabredet wurde, in der Urteilsformel angegeben werden (BGH bei Dallinger MDR 1969, 722; BGH, Urt. vom 18.2.1954 – 3 StR 814/53; Urt. vom 10.8.1976 – 1 StR 389/76). Der Umstand, dass der geplante Raubüberfall auf ███ auf besonders rohe Art, nämlich durch sofortiges Niederschlagen des Opfers begangen werden sollte, durfte als Anzeichen eines gesteigerten kriminellen Willens (vgl. § 223a StGB) strafschärfend berücksichtigt werden.

2. Fall III 1 Zum Tatbestand des Bandendiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) gehört es, dass sich mindestens zwei Personen durch Vereinbarung zur Begehung mehrerer selbständiger, im einzelnen noch unbestimmter Diebstähle oder Raubtaten verbunden haben. Dass dies hier geschehen ist, wird in den Urteilsgründen rechtsirrtumsfrei dargelegt. Den Feststellungen ist zu entnehmen, dass die Bandenabsprache zu einem nicht mehr näher bestimmbaren Zeitpunkt im Oktober 1981 von ████ GC und ██ ausdrücklich getroffen worden ist (UA S. 10/11). Diese Erkenntnisse des Landgerichts beruhen unter anderem („auch“) auf den auf UA S. 38 dargelegten Umständen; seine Schlüsse sind möglich und rechtlich nicht zu beanstanden. Der Bande schlossen sich Ende November 1981 als weitere Mitglieder ███ und ██████ an (UA S. 13/15). Sie beging im Zeitraum zwischen 19. November 1981 und 11. Januar 1982 in wechselnder Besetzung je durch mindestens zwei Mitglieder, zum Teil unter Mitwirkung weiterer Personen, insgesamt 16 Straftaten, an denen der Angeklagte Sch[REDACTED] in 8 Fällen beteiligt war. In Fall III 1 hat ihn das Landgericht als Mittäter angesehen, obwohl sich der Angeklagte zur Zeit der Tat nicht am Tatort in AC, sondern auf seiner Dienststelle in █████████ aufgehalten hat. Diese rechtliche Würdigung ist fehlerhaft. Nach ständiger Rechtsprechung setzt die mittäterschaftliche Begehung des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB voraus, dass das Bandenmitglied an der Ausführung des Diebstahls räumlich und zeitlich unmittelbar beteiligt ist, also bei der Tatbegehung am Tatort mit anderen Bandenmitgliedern zusammenwirkt (RGSt 66, 236, 242; 73, 322; RG DJ 1940, 629; BGHSt 8, 205; 25, 18; BGH bei Dallinger MDR 1972, 571; BGH, Urteile vom 7.1.1955 – 2 StR 460/54 – und vom 30.10.1959 – 1 StR 454/59). Für dieses besondere Erfordernis der Mittäterschaft beim Bandenraub spricht der Wortlaut der Vorschrift. Der zu entscheidende Fall gibt keinen Anlass, auf die im Schrifttum geäußerte Kritik einzugehen (vgl. Eser in Schönke/ Schröder, StGB 21. Aufl. § 244 Rdn. 27 m. w. N.). Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen werden von diesem Mangel nicht betroffen und können deshalb bestehen bleiben. Der neue Tatrichter wird sie ergänzen und bei der rechtlichen Würdigung Anstiftung oder Beihilfe zum Bandendiebstahl, gegebenenfalls in Tateinheit mit Diebstahl in einem besonders schweren Fall, in Erwägung ziehen müssen (vgl. BGHSt 8, 205; 25, 18). Die Aufhebung der Verurteilung im Fall III 1 führt zur Aufhebung auch der Gesamtfreiheitsstrafe.

3. Fall III 2 Bei der Strafzumessung hat das Landgericht zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt, dass er „einen Kollegen in dienstliche Schwierigkeiten gebracht hat“ (UA S. 105). Dieser Umstand kann zwar als verschuldete Auswirkung der Tat in Erwägung gezogen werden (§ 46 Abs. 2 StGB), bedarf aber, wenn er als bestimmend im Sinn von § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO angesehen wird, der überprüfbaren Darlegung des zugrunde liegenden tatsächlichen Geschehens. Daran fehlt es hier. Art, Ausmaß und Dauer der dem Kollegen entstandenen Nachteile sind nicht näher konkretisiert, so dass die wegen Verwahrungsbruchs verhängte Einzelstrafe aufgehoben werden muss.

4. Fall III 8 Die Annahme von Mittäterschaft wird von den Feststellungen getragen. Der Angeklagte befand sich am Tatort und sicherte die Ausführung des zuvor gemeinsam beschlossenen Einbruchs (vgl. UA S. 19). Die Beteiligten erwarteten hohe Beute, von der Schnelzer einen Teil erhalten sollte (UA S. 11, 106).

5. Fall III 9 Die Annahme von Beihilfe lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Der Angeklagte schlug die Tat vor, war an der Planung beteiligt und erhielt einen Teil der Beute.

6. Fall III 11 Der Schuldspruch bedurfte aus den zu Fall II 2 genannten Gründen der Klarstellung. Die Angriffe auf die Strafzumessung sind unbegriindet. Das Landgericht hat geprüft, ob das Verbrechen, das verabredet wurde, nach dem Inhalt der Verabredung und den getroffenen Vorbereitungen als minder schwerer Fall einzustufen ist (vgl. BGH NStZ 1984, 73), und diese Frage verneint (UA S. 107). Weil die Annahme eines minder schweren Falles nach den in Betracht zu ziehenden Umständen fern liegt, sind die knappen Darlegungen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

7. Fall III 12 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines Versuchs des schweren Raubes verurteilt. Die Annahme von versuchtem Bandenraub (§ 250 Abs. 1 Nr. 4 StGB) ist aus den zu Fall III 1 dargelegten Gründen fehlerhaft, weil der Angeklagte bei der Tatausführung nicht zugegen war; insoweit gelten die gleichen Grundsätze wie beim Bandendiebstahl (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1972, 571). Dennoch hat der Schuldspruch Bestand, weil er wegen des Einsatzes von Tränengas zutreffend auch auf § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB gestützt ist. Der Strafausspruch kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil die Strafe wegen des Vorliegens einer „doppelten Qualifizierung“ geschärft worden ist (UA S. 107).

8. Fälle III 16/17 Die Annahme von Tatmehrheit entspricht den Feststellungen. Danach fassten die Täter den Entschluss zur neuen Tat erst dann, als das erste Vorhaben gescheitert war und sie sich vom Tatort abgesetzt hatten (UA S. 31).