Revision führt zu Änderung des Schuldspruchs und Zurückverweisung bei BtM‑Taten

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 736/94

vom 11. April 1995

in der Strafsache gegen

████████, geboren am ██ in ███ (Alg.), ██, Maarouf,

aus ████, geboren am ███ in ██████, Mohamed,

aus ████, geboren am ██ in █████, Michael,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. April 1995, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Maul als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Ulsamer, Dr. Foth, Dr. Granderath, Dr. Brünning als beisitzende Richter, Staatsanwältin ███ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███ aus █████ als Verteidiger des Angeklagten ██, Rechtsanwalt ███ aus ████ als Verteidiger des Angeklagten ████,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 6. Mai 1994

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagten im Fall II A der Urteilsgründe schuldig sind ████ in sechs Fällen, ██ in fünf Fällen, ██ in vier Fällen des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit bandenmäßigem unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie ██ in einem weiteren Fall des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge;

2. im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Zu Fall II A der Urteilsgründe hat das Landgericht die Angeklagten verurteilt wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und zwar je wegen einer fortgesetzten Tat ████ zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten sowie ███ zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten, ██ wegen einer fortgesetzten und einer weiteren Tat (sowie wegen sonstiger Taten) zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren, wobei die Entscheidung über eine Strafaussetzung zur Bewährung zurückgestellt wurde (sog. Vorbewährung). Mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision macht die Staatsanwaltschaft geltend, in dem vorbezeichneten Tatkomplex habe das Landgericht zu Unrecht Fortsetzungszusammenhang angenommen und aus diesem Grunde bandenmäßiges Handeln verneint. Die Annahme rechtlich selbständiger Taten sowie bandenmäßiger Begehung müsse sich bei der Strafbemessung für die Betäubungsmitteltaten zu Ungunsten der Angeklagten auswirken. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel führt zu der erstrebten Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs.

1. Der Senat folgt nicht der – näher begründeten – Auffassung des Landgerichts, die Verbindung der festgestellten Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer fortgesetzten Handlung sei hier zur sachgerechten Erfassung des verwirklichten Unrechts und der Schuld der Angeklagten geboten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind vielmehr die Grundsätze, die der Große Senat für Strafsachen im Beschluss vom 3. Mai 1994 (NJW 1994, 1663 = BGHSt 40, 138) entwickelt hat, auch auf das Betäubungsmittelstrafrecht zu übertragen mit der Folge, dass in Fällen der vorliegenden Art die Annahme von Fortsetzungszusammenhang ausscheidet (BGH NStZ 1994, 494 f. sowie BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 4 Serienstraftaten 1). Auch unter dem Gesichtspunkt der Bewertungseinheit sind dem angefochtenen Urteil die Voraussetzungen einer einheitlichen Handlung nicht zu entnehmen (vgl. BGH NStZ 1994, 495 sowie Beschluss vom 20. Juni 1994 – 5 StR 304/94). Dies hat zur Folge, dass in jedem der Fälle, die das Landgericht als Bestandteil einer fortgesetzten Handlung ansieht, eine rechtlich selbständige Tat vorliegt, so dass Tatmehrheit i. S. v. § 53 Abs. 1 StGB anzunehmen ist. Da auch die einzelnen Haschisch-Einkäufe rechtsfehlerfrei festgestellt sind, fallen dem Angeklagten ████ sechs, dem Angeklagten ██ fünf sowie dem Angeklagten ██ vier Taten und eine weitere zur Last. Soweit aus den erworbenen Mengen Rauschgift weiterverkauft wurde, handelt es sich nicht um besondere Taten (vgl. BGH NStZ 1995, 739). Gegeben ist jeweils unerlaubter Erwerb von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

Wie die Feststellungen ergeben, handelten die Angeklagten in allen Fällen, die das Landgericht als Bestandteil einer fortgesetzten Tat wertet, bandenmäßig i. S. v. § 30 Abs. 1 BtMG. Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass sie sich mit dem ernsthaften Willen verbunden hatten, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz zu begehen (vgl. BGHSt 38, 26, 31): Der arbeitsteilig aufgebaute Haschisch-Handel, den die Angeklagten Mitte oder Ende April 1993 festlegten, sollte sich auf Mengen im Kilogrammbereich erstrecken und über einige Monate betrieben werden. Die Strafkammer zieht den bandenmäßigen Zusammenschluss nicht in Zweifel, meint aber, die von den Angeklagten getroffene Bandenabrede habe sich nur auf eine fortgesetzte Tat bezogen. Darin kann ihr, wie dargelegt, aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden.

Der Angeklagte █████████ beging die letzte seiner Taten auf Grund eines neuen Entschlusses, nachdem er nach seiner Beteiligung an vier Taten „aus der Bande ausgestiegen war“. Insoweit liegt, worauf das Landgericht hinweist, keine bandenmäßige Begehung vor.

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen: Was die Annahme selbständiger Taten angeht, hätten sich die in vollem Umfang geständigen Angeklagten nicht anders als geschehen verteidigen können. Den Vorwurf eines Verbrechens nach § 30a Abs. 1 BtMG enthielt bereits die gerichtlich zugelassene Anklage.

2. Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs zur Folge. Daran ändert sich nichts durch die Erwägung der Strafkammer, dass sie bei Vorliegen selbständiger Taten jeweils einen minder schweren Fall i. S. v. § 30a Abs. 2 BtMG angenommen hätte und zu einer Gesamtstrafe im Bereich der verhängten Strafe gelangt wäre (vgl. auch BGHSt 7, 359). Das gilt umso mehr, als sie in Bezug auf die Angeklagten ████ und ██ hervorhebt, bei Annahme selbständiger Taten hätte sie auf eine Gesamtfreiheitsstrafe erkannt, die nicht niedriger als die verhängte Strafe gewesen wäre.

Der neue Tatrichter wird mitzuteilen haben, warum bei den Angeklagten ████ und ██ die Voraussetzungen für eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung mit anderweit verhängten Geldstrafen nicht vorliegen sollen.