BtMG: Aufhebung von Strafaussprüchen wegen Fehleinschätzung von besonders schwerem Fall und Gewerbsmäßigkeit

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Wohnungsvermittler Michael █████████ aus ████, geboren am ███ ███ 1953 in ███, wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. März 1979, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Woesner, Zipfel, Dr. Niepel als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████ C_____, als Verteidiger, ██████████████████ ████

I. 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 24. August 1978 mit den Feststellungen aufgehoben a) in den Einzelstrafaussprüchen zu den Fällen II 1, 2 und der Urteilsgründe, b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die Einziehungsanordnung bleibt bestehen.

3. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.

II. Die Revision des Angeklagten gegen das genannte Urteil wird verworfen. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vier Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Einziehung von Rauschgift und verschiedenen Gerätschaften angeordnet. Die Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachbeschwerde nur gegen den Strafausspruch; sie hat weitgehend Erfolg. Das Rechtsmittel des Angeklagten greift das Urteil in vollem Umfang an und rügt die Verletzung sachlichen Rechts; es ist unbegründet.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft

1. Das Landgericht nimmt in den Fällen II 2 a und b, 3 a, b und c und 4 a bloße Genussüberlassung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 7 BtMG an (UA S. 18). Die Revision meint, die dort beschriebenen Handlungen könnten auch als „Abgabe“ an Inge ███████ angesehen werden, die erst am 17. Januar 1977 18 Jahre alt geworden sei; Abgaben bis zu diesem Zeitpunkt wären dann bei der Strafzumessung als besonders schwerer Fall (§ 11 Abs. 4 Nr. 3 BtMG) zu beurteilen. Der Revisionsangriff geht fehl.

a) Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist ausdrücklich auf den Strafausspruch beschränkt worden, der Schuldspruch unterliegt deshalb nicht der Prüfung, so dass der Senat von der rechtlichen Bewertung als Genussüberlassung auszugehen hat. Im Übrigen erscheint diese Annahme nach den Feststellungen (UA S. 8, 10, 18) unbedenklich.

b) Das von der Beschwerdeführerin behauptete Alter der Inge ███ ist im Urteil nicht festgestellt. Eine dahingehende Aufklärungsrüge ist nicht erhoben. Auszugehen ist von den schriftlichen Urteilsgründen. In Übereinstimmung mit der Bundesanwaltschaft sieht der Senat keinen Anhalt dafür, dass die Strafkammer das Alter falsch eingeschätzt und deshalb bei der Strafzumessung einen wesentlichen Gesichtspunkt nicht berücksichtigt hat.

2. Die Revision wendet sich dagegen, dass der Tatrichter trotz der Menge des Rauschgifts in einzelnen Fällen nicht den Strafrahmen für den besonders schweren Fall (§ 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG) zugrunde gelegt hat.

a) Das Landgericht hat das für den Fall der Beihilfe zum Handeltreiben (II 1 b) abgelehnt (UA S. 25), obwohl der Handel Mengen zum Gegenstand hatte, „die zum Teil weit über dem Begriff der nicht geringen Menge“ lagen (UA S. 23). Die Strafkammer begründet ihre Auffassung damit, dass der Angeklagte nur Beihilfe leistete und keine Einflussmöglichkeit auf die Gestaltung und Abwicklung des Rauschgiftgeschäfts hatte (UA S. 25). Die Staatsanwaltschaft hebt mit Recht hervor, dass sich die Strafe für den Gehilfen nach der Strafdrohung für den Täter richtet (§ 27 Abs. 2 Satz 1 StGB). Die Tatsache, dass der Angeklagte nur Beihilfe leistete und keinen Einfluss auf die Tatgestaltung hatte, ist maßgebend für die Annahme bloßer Beihilfe (und deshalb für die obligatorische Milderung gemäß §§ 27 Abs. 2 Satz 2, 49 StGB). Auszugehen ist aber von der Haupttat, die nach eigener Annahme des Landgerichts dem Regelbeispiel des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG entspricht.

b) Das Vorliegen dieses Regelbeispiels bejaht die Strafkammer für die Fälle II 2 d und II 4 f (UA S. 24). Sie nimmt gleichwohl keinen besonders schweren Fall an. Als Begründung führt sie an, dass die festgestellten Mengen nur unerheblich über der Grenze für die „nicht geringe Menge“ lagen, dass die Betäubungsmittel von minderer Qualität gewesen seien, dass sie teilweise dem Eigenverbrauch gedient hätten und dass bei einer Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit das Geständnis des Angeklagten derart ins Gewicht falle, dass die Taten nicht mehr den Stempel verschärften Unrechts trügen (UA S. 24). Diese Begründung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Trotz Vorliegen eines Regelbeispiels darf allerdings ein besonders schwerer Fall verneint werden, wenn besondere Umstände in der Tat (einschließlich der Begleitumstände) oder in der Täterpersönlichkeit deutlich für eine geringere Bewertung des Unrechts sprechen (BGH, Urteil vom 16. August 1973 – 4 StR 345/73). Eine solche Beurteilung liegt in erster Linie in der Verantwortung des Tatrichters. Hier jedoch hat der Angeklagte im Fall II 2 insgesamt 280 Gramm Haschisch abgegeben, was eindeutig über dem Grenzwert liegen dürfte (vgl. die Nachweise bei Joachimski, Betäubungsmittelrecht, 2. Aufl., § 11 Anm. 27 c Seite 179); daneben hat er in diesem Tatabschnitt für den Eigenverbrauch 120 Gramm abgezweigt und mit ██████ geteilt (UA S. 10). Die Berücksichtigung des Geständnisses ist ein allgemeiner Strafzumessungsgrund und kann nicht bei der Bewertung herangezogen werden, ob ein besonders schwerer Fall vorliegt.

Das im Fall II 4 f sichergestellte Rauschgift und die dazugehörigen Gerätschaften zeigen zumindest, dass der Angeklagte – mag er einiges davon auch zum Eigengebrauch besessen haben – nicht zu den Tätern gehört, die sich nur unbedeutend in der Rauschgiftszene betätigt haben.

3. Gewerbsmäßiges Handeln (Regelbeispiel § 11 Abs. 4 Nr. 1 BtMG) verneint das Landgericht in allen Fällen (UA S. 21, 22). Wie die Revision mit Recht geltend macht, ist diese Annahme jedenfalls für den Fall II 4 e rechtlich bedenklich. Die Begründung des Urteils geht dahin, dass der Gewinn aus dem Kommissionsgeschäft mit █████ nicht feststellbar sei und dass die Tätigkeit nur kurze Zeit gedauert habe.

Gewerbsmäßigkeit setzt voraus, dass der Täter sich durch wiederholte Begehung der Straftat eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen will (BGHSt 1, 383). Auf diese Rechtsauffassung beruft sich auch die Strafkammer. Sie hat jedoch möglicherweise verkannt, dass schon die einmalige Gesetzesverletzung die Annahme der Gewerbsmäßigkeit rechtfertigen kann, wenn die Absicht des Täters darauf gerichtet war, die Tat zur Schaffung einer fortlaufenden Einnahmequelle zu wiederholen (BGH, Urteil vom 9. Mai 1972 – 1 StR 619/71). Nach den Feststellungen brachte ██████ von Anfang Januar bis zum 18. Januar 1978 insgesamt dreimal Heroin zum Angeklagten, der sich zu Beginn dieser Beziehung bereiterklärt hatte, das Rauschgift auf Kommissionsbasis zu verkaufen (UA S. 15). Die Festnahme am 19. Januar 1978 (UA S. 16) setzte der Verbindung ein Ende. Hiernach bestand möglicherweise die Absicht des Angeklagten, weiter mit ██████ zusammenzuarbeiten und damit die Einnahmequelle fortdauern zu lassen; allein auf einen solchen Willen des Angeklagten kommt es aber an. Für den beabsichtigten Umfang kann die Tatsache sprechen, dass allein im Zeitraum von etwa zwei Wochen in die Hände des Angeklagten zwischen vier und sieben Gramm Heroin gelangten.

Die Hilfserwägung des Landgerichts, der Angeklagte habe – selbst bei Annahme der Gewerbsmäßigkeit – nicht aus „schädlicher Gewinnsucht“ gehandelt (UA S. 22, 23), steht der Beurteilung als eines besonders schweren Falles nicht entgegen. Das Fehlen der Gewinnsucht (die für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht erforderlich ist, vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1975 – 3 StR 373/75) ist kein besonderer Umstand, der bei Vorliegen des Regelbeispiels die Bewertung als besonders schwerer Fall hindert.

4. Hiernach kann der Strafausspruch in den Fällen II 1, 2 und 4 der Urteilsgründe nicht bestehen bleiben. Die Gesamtfreiheitsstrafe muss deshalb aufgehoben werden; die Einziehungsanordnung kann bestehen bleiben.

II. Die Revision des Angeklagten ist unbegründet. Die allgemeine Sachbeschwerde wendet sich im einzelnen nur gegen die Nichtanwendung des § 56 Abs. 2 StGB. Die Erwägungen des Landgerichts lassen indessen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Bundesanwaltschaft.