Revision: Strafausspruch bei Totschlag wegen Anwendung des § 213 StGB aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 548/64

in der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Francesco aus ██ █████, geboren am ███████ 1937 in ████ (Sizilien), zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen Totschlags.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Januar 1965, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. ████████, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts Rottweil vom 16. Juli 1964 im Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen.

Gründe

I. Der Angeklagte ist vom Schwurgericht wegen Totschlags zu einer Zuchthausstrafe von fünf Jahren verurteilt, auch sind ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt worden. Gegen das Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel hat zum Strafausspruch Erfolg.

II. Nach den Feststellungen hatte der Italiener Rocco ████ einen Hass auf den Angeklagten. ███████████ hatte zu der Arbeiterin Anna ███████████ Beziehungen gehabt, die anschließend dem Angeklagten ihre Gunst schenkte. ██ hatte aus diesem Grund den Angeklagten schon dreimal zur Rede gestellt oder sich ihm gegenüber drohend verhalten. Doch waren diese Treffen im Ergebnis harmlos verlaufen.

Am Abend des 18. November 1963 befand sich der Angeklagte, der sein scharfes Arbeitsmesser bei sich führte, zusammen mit seinem Freund ████████████ auf dem Heimweg. Hierbei stellte ████ den Angeklagten und machte ihm Vorwürfe, dass er (der Angeklagte) zu Anna ███████████ Beziehungen unterhalte. Während die drei sprechend und streitend weitergingen, zog ███████ plötzlich seinen Mantel aus und warf ihn die Böschung hinunter. Er packte sodann den Angeklagten an den Oberarmen, sodass dieser glaubte, sein Widersacher wolle ihn den Abhang auf das dort befindliche Bahngleis hinabwerfen. Er fragte ███, weshalb er ihn dauernd beleidige und ihm nachstelle. ██ rief darauf: "Das ist dein letzter Tag, ich bringe dich um!" Dabei hielt er den Angeklagten immer noch an beiden Oberarmen fest. Er stand mit dem Rücken zum Abhang, während der Angeklagte mit dem Rücken zur Straße hin stand. Auf die Worte ████, dies sei des Angeklagten letzter Tag, zog der Angeklagte sein Messer und führte mit erheblicher Wucht und großer Schnelligkeit eine gezielte Stich- und Schnittserie gegen Kopf und Hals seines Widersachers. Dadurch wurde diesem, neben zahllosen anderen Verletzungen, die Halsschlagader durchtrennt. Er stürzte tödlich verletzt die Böschung hinab, wo er verblutete. Der Angeklagte lief zu seiner Unterkunft, reinigte sein Messer und legte sich schlafen.

Das Schwurgericht ist zu der Überzeugung gekommen, dass der Angeklagte seinen Gegner █████████████ töten wollte. Der Angeklagte hatte den Angriff ████s (das Packen an den Oberarmen und den bevorstehenden Versuch, ihn den Abhang hinunterzuwerfen) auch in der Weise mit Sicherheit abwehren können, dass er sich losgerissen und ████ mit dem Messer gedroht, ihm allerhöchstens einen leichten Stich versetzt hätte. Dann hätte ███ von weiteren Angriffen abgelassen (S. 7, 9 UA). Der Angeklagte war seinem Widersacher körperlich etwa gewachsen. Dieser war unbewaffnet, und der Angeklagte vermutete auch nicht, dass ████████ irgend eine Waffe bei sich trug. Er erkannte auch, dass es nicht erforderlich war, gegen ███ tödliche Messerstiche zu führen, um dessen Angriffe mit Erfolg und Sicherheit abzuwehren. Er sei zwar, wie das Schwurgericht ihm zubilligt, durch die Auseinandersetzung in Erregung geraten. Doch habe er die wuchtigen Stiche und Hiebe gegen Kopf und Hals nicht deshalb geführt, weil er infolge von Bestürzung, Furcht oder Schrecken das zur Verteidigung erforderliche Maß verkannt hätte.

"Er wollte vielmehr an diesem Abend, nachdem er von ████████ angegriffen worden war, und die Kräfteverhältnisse für ihn günstig waren, seinen Nebenbuhler endgültig ausschalten und weiteren Nachstellungen und Belästigungen vorbeugen" (S. 8, 9 UA).

III. Das Urteil ist zum Schuldspruch rechtlich nicht angreifbar. Das Schwurgericht hat ohne Rechtsfehler Überschreitung der Notwehr angenommen. Anerkannt ist, dass der Angegriffene nicht befugt ist, in Fällen, in denen ein geringeres Verteidigungsmittel ausreicht, das gefährlichere anzuwenden. Vielmehr muss unter mehreren möglichen Arten der Abwehr diejenige gewählt werden, die dem Angreifer den geringsten Schaden zufügt (vgl. RGSt 71, 133; 72, 57; BGH GA 1956, 48). Der Angeklagte wusste denn auch, dass es nicht erforderlich war, auf ██ ███████ einzustechen, wie er es getan hat. Die diesbezüglichen Ausführungen des Tatrichters lassen keine Widersprüche oder Erfahrungssätze erkennen. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich von dem Sachverhalt, welcher der Entscheidung des Senats BGHSt 3, 194 und dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Dezember 1964, 5 StR 495/64 zugrunde lag.

IV. Rechtlich fehlerhaft ist jedoch der Strafausspruch. Das Schwurgericht hat zwar nicht den Fall der Reizung zum Zorn für gegeben erachtet, jedoch dem Angeklagten nach § 213 StGB andere mildernde Umstände zugute gehalten. In diesem Fall trat die im § 213 StGB vorgeschriebene Gefängnisstrafe (nicht unter sechs Monaten) an Stelle der nach § 212 StGB bestimmten Zuchthausstrafe (RGSt 14, 298, 303; Maurach BT 4. Aufl. S. 37). Das Schwurgericht musste daher im Rahmen der §§ 16 Abs. 1, 213 StGB auf eine Gefängnisstrafe und durfte nicht auf Zuchthaus erkennen.

Das Urteil ist somit im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben. Die Sache ist insoweit an das Schwurgericht zurückzuverweisen. Die weitergehende Revision ist zu verwerfen.