Revisionen in Betrugs-/Untreuefall: Zeugenvereidigung bei kommissarischer Vernehmung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ████ aus ████ dort, den Rechtsanwalt Theodor ██████████████████, geboren ██████████████████, wegen Betruges und Untreue hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. März 1962, an der teilgenommen haben:

Seibert, Bundesrichter Dr. als Vorsitzender,

Willms, Bundesrichter Dr.,

Hübner, Bundesrichter Dr.,

Mai, Bundesrichter Dr.,

Sanders, als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██████████████████ ███

Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Frankenthal vom 6. Juni 1961 werden verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im übrigen – wegen Betruges in Tateinheit mit Untreue zu drei Monaten Gefängnis und 100 DM Geldstrafe verurteilt. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Gegen die Verurteilung haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt, mit der sie die Verletzung formellen und sachlichen Rechts geltend machen. Der Angeklagte erstrebt seine Freisprechung in vollem Umfang; die Staatsanwaltschaft wendet sich nur gegen die Bemessung der Geldstrafe, die sie für zu niedrig hält. Beide Rechtsmittel müssen erfolglos bleiben.

I. Die Revision des Angeklagten:

a) Die verfahrensrechtlichen Beanstandungen greifen nicht durch.

Die Ehefrau Lauth ist gemäß § 223 StPO vor der Hauptverhandlung durch ein Mitglied der Strafkammer in ihrer Wohnung als Zeugin vernommen und, ungeachtet vom Angeklagten erhobener Bedenken, vereidigt worden. Die Niederschrift darüber ist in der Hauptverhandlung verlesen worden. Das Landgericht hat die Bekundungen in dem Urteil als eidliche Aussage verwertet. Die Revision sieht darin eine Verletzung der §§ 238 Abs. 2, 60 Nr. 3, 61 Nr. 2 StPO. Die Rüge ist unbegründet.

Bei der Anordnung der kommissarischen Vernehmung hat die Strafkammer nicht bestimmt, dass die Zeugin vereidigt oder nicht vereidigt werden sollte. Daher hatte darüber noch gemäß § 66b Abs. 1 StPO „zunächst“ der beauftragte Richter zu entscheiden. Er hat nun Frau L. zu Beginn ihrer Vernehmung nach § 55 StPO belehrt. Demnach hatte der Richterkommissar es zu diesem Zeitpunkt für möglich gehalten, dass Frau L. an der Tat des Angeklagten im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO beteiligt war, oder dass die bereits im vorbereitenden Verfahren vernommene und nach § 65 StPO vereidigte Zeugin bei einer wahrheitsgemäßen Aussage wegen eines Eidesdelikts strafgerichtlich verfolgt werden könnte. Nach der Vernehmung hielt der beauftragte Richter den Verdacht jedoch offenbar für ausgeräumt und sah sich durch den Einwand des Angeklagten nicht gehindert, die Zeugin zu vereidigen. Nach § 66b Abs. 1 StPO war er dazu befugt.

Die Vereidigung entsprach auch seinem Auftrag; er sollte Frau L. so vernehmen, dass ihre Aussage in der am Tage danach stattfindenden Hauptverhandlung verwertet werden konnte. Da Zeugen in der Regel zu vereidigen sind (§ 59 StPO), bedeutet das, dass die vernommene Frau zu vereidigen war, wenn kein Hinderungsgrund vorlag.

Die Entscheidung des beauftragten Richters hatte allerdings nur vorläufige Bedeutung. Die kommissarische Vernehmung ist ein vorweggenommener Teil der Hauptverhandlung. Der Richterkommissar nimmt hierbei eine ähnliche Stellung ein wie der Vorsitzende in der Hauptverhandlung. Von den hier nicht in Betracht kommenden Fällen des § 66 Abs. 2, 3 StPO abgesehen, befindet er, wie schon erwähnt, lediglich „zunächst“ über die Vereidigung von Zeugen (§ 66b Abs. 1 StPO). Auf diese Entscheidung müssen die Grundsätze entsprechend angewendet werden, die die Rechtsprechung für die einstweilige Entscheidung des Vorsitzenden über die Zeugenvereidigung und deren Beanstandung entwickelt hat (RGSt 68, 378; KMR, 4. Aufl. § 66 Anm. 3). Die Entscheidung, ob ein Zeuge zu vereidigen ist, schafft die Grundlage für die Beurteilung des sachlichen Beweiswerts seiner Aussage und hat damit wesentliche Bedeutung für die Entscheidung in der Sache selbst. Deshalb muss die Bestimmung über die Vereidigung eines Zeugen vom Gericht getroffen werden; dem beauftragten Richter kann sie ebenso wenig überlassen bleiben wie dem Vorsitzenden (RGSt 44, 65).

Der Angeklagte hatte Bedenken gegen die Vereidigung der kommissarisch vernommenen Zeugin geltend gemacht. Damit hatte er erkennbar um eine spätere Entscheidung des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO gebeten (RGSt 57, 261, 263; 68, 506; RG HRR 1938 Nr. 792; BGH Urt. v. 28. Juni 1957 – 5 StR 254/57 S. 6; Geier in Löwe/Rosenberg, 20. Aufl. § 238 Anm. 13; KMR, 4. Aufl. § 59 Anm. 1). Das hat das Landgericht durch die Verlesung der Vernehmungsniederschrift in der Hauptverhandlung erfahren. Allerdings hat der Verteidiger die Einwendungen gegen die bereits vorgenommene Vereidigung in der Hauptverhandlung nicht mehr entsprechend der Ankündigung des Angeklagten begründet. Auch der ebenfalls rechtskundige Angeklagte hat seine im Vernehmungstermin geäußerten Bedenken in der Hauptverhandlung nicht wiederholt. Danach spricht vieles dafür, dass der Angeklagte in der Hauptverhandlung seine ursprünglichen Einwendungen nicht mehr aufrechterhalten hat (vgl. schon sein Schreiben v. 16. November 1959; Bl. 43 d.A.). Doch kann dies letztlich dahingestellt bleiben.

Die Strafkammer hat nämlich die von dem beauftragten Richter vorgenommene Vereidigung auf jeden Fall genehmigt (vgl. BGH Urt. v. 29. April 1955 – 2 StR 38/55 bei Dallinger MDR 1955, 397; RGSt 58, 100, 101). Ausweislich der Sitzungsniederschrift ist im Anschluss an die Verlesung des Vernehmungsprotokolls festgestellt worden, „dass die Zeugin ordnungsgemäß vereidigt wurde“. Mit der Feststellung der Vereidigung hat das Landgericht dem § 251 Abs. 4 Satz 3 StPO entsprochen. Der Zusatz „ordnungsgemäß“ zeigt aber, dass es mehr getan hat, als diese Vorschrift bestimmt. Nach dem Zusammenhang ist die besondere Erwähnung, dass die Zeugin „ordnungsgemäß“ vereidigt wurde, die Entscheidung der Strafkammer auf die ihr durch die Verlesung der Vernehmungsniederschrift bekannt gewordenen Einwendungen des Angeklagten. Die Erläuterung „ordnungsgemäß“ enthält keine Einschränkung. Daraus ergibt sich, dass das Landgericht durch die Feststellung der ordnungsgemäßen Vereidigung der Zeugin bestätigt hat, dass auch nach seiner Auffassung die Vereidigung vorzunehmen war und in der gesetzlich vorgeschriebenen Form durchgeführt wurde.

Einer näheren Begründung bedurfte diese Entscheidung nicht, weil, wie schon erwähnt, die Vereidigung eines Zeugen nach dem Gesetz die Regel bildet.

Durch die Genehmigung von Frau L.s Vereidigung hat die Strafkammer weder § 60 Nr. 3 StPO noch § 61 Nr. 2 StPO verletzt.

Ob ein die Vereidigung ausschließender Verdacht im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO vorliegt, entscheidet der Tatrichter nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Das Landgericht hat, wie die Urteilsgründe erkennen lassen, solchen Verdacht verneint. Diese Entscheidung beruht auf tatsächlichen Erwägungen und kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Ein Ermessensfehler des Landgerichts ist nicht ersichtlich.

Verletzt im Sinne des § 61 Nr. 2 StPO war Frau Lauth nicht durch die Tat, derentwegen der Angeklagte verurteilt worden ist, sondern bezüglich eines weiteren Tatvorwurfs; insoweit ist der Angeklagte jedoch freigesprochen worden. Die Zeugin war daher zu vereidigen, soweit sie zu den der Verurteilung zugrundeliegenden Vorgängen vernommen worden ist (RG HRR 1937 Nr. 359; BGH Urt. v. 7. Oktober 1954 – 3 StR 613/53 S. 14, 15; KMR, 4. Aufl. § 61 Anm. 4a am Ende). Ob stichhaltige Gründe vorgelegen haben, von ihrer Vereidigung nach § 61 Nr. 2 StPO insoweit abzusehen, als sie über die Vorfälle gehört worden ist, in denen ursprünglich ein Betrug zu ihrem Nachteil erblickt worden war, kann dahingestellt bleiben. Die Verurteilung des Angeklagten beruht nämlich nicht darauf, dass die Zeugin auch wegen der Bekundung über Vorgänge vereidigt worden ist, die dem freisprechenden und von der Revision nicht angegriffenen Teil des Urteils zugrunde liegen.

b) Der sachlichen Nachprüfung hält das Urteil ebenfalls stand.

Die Verurteilung wegen Betruges begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Die Ansicht der Revision, der Angeklagte habe Regierungsrat ███ in dem rechtlich gebotenen Umfang zutreffend über die Kosten für den Erwerb des L.schen Grundstücks unterrichtet, trifft nicht zu. Die Revision gibt selbst zu, dass der Angeklagte den Regierungsrat ███ darüber getäuscht hat, wie viel sie zusammen für das Grundstück aufbringen mussten. Diese Gesamtkosten hätte der Angeklagte jedoch ██ ██ richtig nennen müssen.

Nach den Feststellungen hatten sie verabredet, dass die Eheleute ███ drei Fünftel und der Angeklagte und seine Ehefrau zwei Fünftel des Grundstücks der Frau L. erhalten sollten (UA 4). Dementsprechend hatte der Angeklagte mit dem Rechtsanwalt ███████████████ vereinbart, dass der Preis für das Frau L. zu übereignende Ersatzgrundstück zu drei Fünftel von den Eheleuten ███ und zu zwei Fünftel von ihm und seiner Ehefrau bezahlt werden sollte (UA 9). Daraus hat die Strafkammer in rechtlich nicht angreifbarer Weise geschlossen, dass der Angeklagte und ███ abgesprochen hatten, die Aufwendungen für den Grundstückserwerb im Verhältnis der auf sie entfallenden Grundstücksteile zu tragen. Diese Absprache verpflichtete den Angeklagten, ███ die Kosten des gesamten Grundstücks richtig anzugeben.

Entgegen der Meinung der Revision hat der Angeklagte die Eheleute ████████ geschädigt. Diese waren zwar grundsätzlich bereit, bis zu 5,00 DM je Quadratmeter zu bezahlen. Nach der festgestellten Vereinbarung waren sie jedoch nur verpflichtet, drei Fünftel der tatsächlich entstandenen Erwerbskosten aufzubringen. Durch die Vortäuschung eines höheren Gesamtpreises und einer von ihm und seiner Ehefrau an Frau L. bereits bewirkten Teilzahlung bestimmte der Angeklagte die Eheleute, einen größeren Teil der Erwerbskosten zu begleichen, als dem auf sie entfallenden Grundstücksanteil entsprach, und damit mehr zu bezahlen, als sie verpflichtet waren. In dieser Mehraufwendung hat das Landgericht zutreffend einen Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB gesehen. Auch zum inneren Tatbestand bestehen keinerlei rechtliche Bedenken.

Die Feststellungen tragen auch die Verurteilung wegen Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB). Die Revision meint, zwischen dem Angeklagten und den Eheleuten █████ habe kein Treueverhältnis bestanden. Diese Auffassung ist nicht richtig. Die Eheleute ███ waren an der Abrundung ihres Grundbesitzes um ihr neu erbautes Wohnhaus lebhaft interessiert; sie mussten dafür erhebliche Kosten aufbringen. Die Besorgung dieser für sie wichtigen Angelegenheit übertrugen sie dem Angeklagten; sie taten das, weil er ihr Nachbar und in ähnlicher Weise interessiert war und weil sie zu ihm wegen seiner beruflichen Stellung besonderes Vertrauen hatten. Der Angeklagte sollte nach außen zunächst auch allein verhandeln, während der Ehemann ███████ erst nicht in Erscheinung treten wollte. In den so gestalteten Beziehungen zwischen dem Angeklagten und den Eheleuten ██ ████ hat das Landgericht mit Recht ein Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB gesehen. Darauf, wie diese Beziehungen im einzelnen bürgerlichrechtlich zu beurteilen sind (etwa als Geschäftsbesorgungsauftrag mit gesellschaftlichem Einschlag), kommt es nicht an. Auch die übrigen Voraussetzungen der Untreue sind vom Landgericht einwandfrei dargetan.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft:

Dieses vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel ist in zulässiger Weise auf das Strafmaß beschränkt. Es bietet Anlass nur zur Erörterung, ob das Landgericht die neben der Freiheitsstrafe verhängte Geldstrafe rechtsfehlerfrei bemessen hat.

Die Revision beanstandet einmal, dass die Strafkammer keine weiteren Feststellungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten getroffen habe. Diese Rüge ist unzulässig, weil die Revision entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht angibt, mit Hilfe welcher Beweismittel das Landgericht die vermissten Feststellungen hätte treffen sollen (BGHSt 2, 168).

Die Sachrüge greift ebenfalls nicht durch. Die Strafkammer hat § 27c Abs. 2 StGB nicht übersehen. Sie hat ausdrücklich hervorgehoben, dass sie die Verfehlung vorwiegend durch die Freiheitsstrafe ahnden und deshalb die zusätzliche Geldstrafe bewusst nicht nach dem Gewinn des Angeklagten aus der Tat bemessen wollte. Das war nicht unzulässig. Der § 27c Abs. 2 StGB ist eine Sollvorschrift; bei seiner Anwendung ist ebenso wie bei den übrigen Strafzumessungserwägungen das Ermessen des Tatrichters maßgebend (RG HRR 1939 Nr. 708; BGH Urt. v. 3. Juni 1954 – 3 StR 433/53). Er muss dabei nach § 27c Abs. 1 StGB zwar auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters berücksichtigen (RGSt 66, 91, 93; BGH aaO). Das hat die Strafkammer indes beachtet. Sie hat allerdings die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Angeklagten in den Strafzumessungsgründen nicht noch einmal zusammengefasst dargestellt. Diese Unterlassung schadet jedoch nicht. Aus den Feststellungen über die Grundstückskäufe des Angeklagten, den Bau eines Einfamilienhauses und seine Stellung im Berufsleben ergibt sich, dass er nach der Ansicht des Landgerichts wirtschaftlich imstande gewesen wäre, auch eine höhere Geldstrafe zu bezahlen. Dass die Strafkammer deren Verhängung aus den erwähnten Gründen nicht für angemessen gehalten hat, kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.

III. Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Seibert Willms Bundesrichter Dr. Hübner ist durch Urlaubsabwesenheit am Unterzeichnen verhindert.