Revision: § 247 StPO erfordert Gerichtsbeschluss; erneute Zeugenvernehmung braucht neue Eidesfrage

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Malergehilfen Franz ██ aus KD, der dort geboren am ███ ██ ███ (Sachbezeichnung: „███████ u. a.“) wegen versuchten schweren Raubes

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. Oktober 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Dr. Geier, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ██████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████████

Der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 4 StPO ist nur gegeben, wenn das Gericht bei der Urteilsfällung seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

Der Beschluss, dass ein Zeuge als Verletzter nicht vereidigt werden soll, bezieht sich nur auf die bis dahin gemachte Aussage. Wird der Zeuge in einem späteren Abschnitt der Hauptverhandlung noch einmal vernommen, bedarf es einer neuen Entscheidung über die Vereidigung.

Soll ein Angeklagter in seiner Gegenwart, weil zu befürchten ist, dass ein Mitangeklagter die Wahrheit nicht sagen will, während dessen Vernehmung aus dem Sitzungszimmer abtreten, muss ein mit Gründen versehener Gerichtsbeschluss verkündet werden (wie RGSt Bd. 20 S. 273). Die Pflicht zur Unterrichtung des wieder hereingerufenen Angeklagten über das in seiner Abwesenheit Erklärte und Verhandelte besteht auch dann, wenn die Angaben des Mitangeklagten nichts Neues enthielten.

Aktenzeichen: 1 StR 434/51 Urteil vom 2. Oktober 1951

Auf die Revision des Angeklagten ██ wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 14. April 1951, soweit es diesen Angeklagten betrifft, hinsichtlich der Gesamtstrafe und mit den zugrunde liegenden Feststellungen insoweit aufgehoben, als der Angeklagte im Falle ██ wegen gemeinschaftlich begangenen versuchten schweren Raubes verurteilt ist. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Der Angeklagte ist wegen gemeinschaftlich begangenen versuchten schweren Raubes in zwei Fällen verurteilt worden. Seine Revision, mit der er die Sach- und Verfahrensbeschwerde erhebt, ist zum Teil begründet.

I. Verfahrensrügen

1. Unbegründet ist die Rüge, die Strafkammer sei zur Aburteilung des versuchten schweren Raubes im Falle ██████ sachlich nicht zuständig gewesen. Zwar wurde dem Angeklagten in der Anklageschrift und im Eröffnungsbeschluss zur Last gelegt, dass er sich im Falle ██████ des versuchten besonders schweren Raubes gemäß den §§ 251, 43 StGB schuldig gemacht habe. Zur Verhandlung und Entscheidung wäre daher nach § 74 Abs. 2 GVG das Schwurgericht zuständig gewesen und das Hauptverfahren hätte vor ihm eröffnet werden müssen. Es ist aber vor der Großen Strafkammer eröffnet und von dieser auch durchgeführt worden. Diese Verfahrensfehler beschweren den Angeklagten jedoch nicht. Denn das Landgericht hat auf Grund des Ergebnisses der Hauptverhandlung die Voraussetzungen des versuchten besonders schweren Raubes nach § 251 StGB mit Recht verneint und nur einen versuchten schweren Raub nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 und 3 StGB als gegeben angesehen und den Angeklagten deswegen verurteilt. Zur Aburteilung dieses Verbrechens war die Strafkammer sachlich zuständig (§ 74 GVG).

Dass sie rechtlich gehindert gewesen wäre, den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes zu verurteilen, und das Urteil, wenn sie es gleichwohl getan hätte, wegen Unzuständigkeit des Gerichts hätte aufgehoben werden müssen, berührt nicht den Bestand des hier ergangenen Urteils. Nachdem die Strafkammer die Hauptverhandlung durchgeführt hatte und zu dem Ergebnis gelangt war, dass der Angeklagte keinen Versuch des besonders schweren Raubes begangen hatte und nach dieser Richtung gegen den Angeklagten auch keinerlei Verdacht bestand, hatte sie als für die Verurteilung wegen versuchten schweren Raubes zuständig auch keine Möglichkeit mehr, den vorher, namentlich bei der Eröffnung des Verfahrens begangenen Verfahrensverstoß dadurch zu berichtigen, dass sie die Sache gemäß § 270 StPO an das Schwurgericht verwies. Die Vorschrift des § 338 Nr. 4 StPO ist, wie diese Zusammenhänge ergeben, dahin auszulegen, dass der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 4 StPO nur gegeben ist, wenn das Gericht seine Zuständigkeit beim Urteil zu Unrecht angenommen hat. Das zeigt auch die den § 338 Nr. 4 StPO ergänzende Vorschrift des § 355 StPO, nach der das Revisionsgericht, wenn es ein Urteil aufhebt, weil sich das Gericht des vorangegangenen Rechtszuges mit Unrecht für zuständig erachtet hat, die Sache gleichzeitig an das zuständige Gericht zu verweisen hat. Für eine solche vom Gesetz im Falle des § 338 Nr. 4 StPO als notwendig angesehene Verweisung ist aber kein Raum, wenn das Gericht des vorangegangenen Rechtszuges beim Urteil seine Zuständigkeit nicht überschritten hat und die Sache deshalb nur an dasselbe Gericht als zuständiges Gericht verwiesen werden könnte. Der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 4 StPO ist nach alledem hier nicht gegeben. Der im Eröffnungsbeschluss enthaltene Fehler kann nicht zur Aufhebung des Urteils führen, weil das Urteil nicht auf ihm beruht (RGSt Bd. 16 S. 39).

2. Zu Unrecht sieht die Revision eine Verletzung des § 61 Nr. 2 StPO darin, dass das Landgericht von der Vereidigung des Zeugen ███ abgesehen hat, weil er der Verletzte sei, seinen uneidlichen Bekundungen jedoch Glauben geschenkt hat. Bei der Entscheidung darüber, ob das Gericht einen Zeugen vereidigen soll, der durch die Tat verletzt ist, darf das Gericht, wie der Senat schon in BGHSt Bd. 1 S. 175 entschieden hat, alle Umstände berücksichtigen, die bei vernünftiger Würdigung der gesamten Sachlage Berücksichtigung verdienen, also nicht nur die Besorgnis, dass der Zeuge wegen der in § 61 Nr. 2 genannten Beziehung von der Wahrheit abweichen könnte. Daraus, dass das Gericht einen Zeugen, weil er der Verletzte ist, nicht vereidigt, seiner Aussage aber trotzdem geglaubt hat, kann darum entgegen der Ansicht der Revision nicht gefolgert werden, dass die Entscheidung über die Vereidigung des Zeugen auf einem gesetzwidrigen Ermessensmissbrauch beruhe.

3. Begründet ist jedoch die Rüge der Verletzung des § 59 StPO. Nachdem der Arbeiter ███ am ersten Verhandlungstage als Zeuge vernommen worden war, verkündete das Gericht den Beschluss, dass von der Vereidigung abgesehen werde, weil er der Verletzte sei. Am zweiten Verhandlungstag wurde er erneut vorgerufen und zur Sache vernommen. Das Gericht hat ihn auch auf die neue Aussage nicht vereidigt. Über den Grund ergibt sich für diesen Teil der Aussage aus der Verhandlungsniederschrift nichts. Das wird von der Revision mit Recht beanstandet.

Der am ersten Verhandlungstage ergangene Beschluss über die Nichtvereidigung bezog sich nur auf die Aussage, die der Zeuge an diesem Tage gemacht hatte, und konnte sich auch nur darauf beziehen. Grundlage für die Entscheidung gemäß § 61 Nr. 2 StPO ist die Zeugenaussage in ihrer Gesamtheit. Erst nach dem Abschluss der Aussage kann der Tatrichter alle diejenigen Umstände überblicken, die für die Ausübung seines Ermessens im Rahmen des § 61 Nr. 2 von Bedeutung sein können. Oft wird er dazu sogar erst im Laufe der Beweisaufnahme in der Lage sein und die Entscheidung über die Vereidigung bis dahin zurückstellen. Trifft er sie aber schon früher, dann kann sie sich jedenfalls nur auf die bis dahin vorliegende Aussage beziehen. Wird der Zeuge später noch einmal zur Sache vernommen, muss er entweder entsprechend der Regel des § 59 StPO vereidigt werden, oder das Gericht muss eine neue Entscheidung auf der Grundlage des § 61 StPO treffen, bei der es die in der neuen Aussage zu Tage getretenen Umstände berücksichtigen muss. Da weder das eine noch das andere geschehen ist, ist § 59 StPO verletzt (vgl. RGSt Bd. 68 S. 394, 396). Die Aussage des Zeugen ███ bezog sich nur auf den ihm gegenüber versuchten Raub. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Verfahrensmangel die Entscheidung in diesem Fall beeinflusst hat (vgl. RGSt Bd. 20 S. 163 und BGHSt Bd. 1 S. 8, 12), muss das Urteil insoweit mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben werden.

4. Zur Rüge der Verletzung der §§ 247, 255 StPO hat die Revision vorgetragen:

Der Beschwerdeführer sei in der Hauptverhandlung während der Einlassung des früheren Mitangeklagten ████ auf Anordnung des Vorsitzenden für einige Zeit aus dem Sitzungssaal entfernt worden, weil ████ in Abwesenheit des Beschwerdeführers bestimmte Angaben habe machen wollen. Die Entfernung des Beschwerdeführers sei nicht durch Beschluss des Gerichts angeordnet worden. Auch seien die Beteiligten vorher nicht gehört worden. Der Beschwerdeführer sei auch, nachdem er wieder in den Sitzungssaal zurückgekommen sei, nicht darüber unterrichtet worden, was ████ während seiner Abwesenheit ausgesagt habe.

Die Sitzungsniederschrift enthält dazu folgendes: „Während der Anhörung des Angeklagten ████ bat dieser, etwas in Abwesenheit des Mitangeklagten ██ sagen zu dürfen. Von keiner Seite wurde hiergegen etwas erinnert. Der Angeklagte ██ entfernte sich daraufhin auf Anordnung des Vorsitzenden aus dem Sitzungssaal. Nach kurzer Zeit wurde ██ zurückgeholt. ████ fuhr dann in seiner Einlassung fort.“

Aus der Bemerkung, dass „von keiner Seite hiergegen etwas erinnert“ worden sei, ergibt sich, dass die Beteiligten vor der Anordnung entgegen dem Vortrag der Revision die Möglichkeit hatten, sich zu ihr zu äußern. Der behauptete Verstoß gegen § 33 StPO liegt also nicht vor. Dagegen rügt die Revision mit Recht, dass das Gericht den § 247 StPO verletzt habe.

Danach kann das Gericht den Angeklagten, wenn zu befürchten ist, dass ein Mitangeklagter in seiner Gegenwart die Wahrheit nicht sagen werde, während dieser Vernehmung aus dem Sitzungszimmer abtreten lassen. Diese Vorschrift ist von der Rechtsprechung stets dahin verstanden worden, dass diese Befugnis dem Gericht und nicht dem Vorsitzenden eingeräumt sei und dass darum stets ein Gerichtsbeschluss erforderlich sei, der begründet und verkündet werden muss. Die im Urteil RGSt Bd. 20 S. 273 ausführlich behandelte Entstehungsgeschichte lässt keine andere Deutung zu. Der Senat schließt sich dieser Auffassung an.

Nach § 247 Abs. 2 StPO muss der Vorsitzende den Angeklagten, sobald dieser wieder zugelassen ist, über den wesentlichen Inhalt dessen unterrichten, was während seiner Abwesenheit ausgesagt oder sonst verhandelt worden ist. Da die Sitzungsniederschrift über die Beachtung dieser Förmlichkeit nichts enthält, muss angenommen werden, dass auch sie nicht beachtet worden ist (§ 274 StPO).

Die Revision macht nicht geltend, dass es an den sachlichen Voraussetzungen für das Abtretenlassen des Beschwerdeführers aus dem Sitzungszimmer gefehlt habe. Ihre Rüge geht vielmehr nur dahin, dass das Gericht die dabei zu beachtenden Verfahrensvorschriften nicht beobachtet habe. Ob dieser Fehler auf das Urteil von Einfluss gewesen sein kann, braucht nicht erörtert zu werden, da jedenfalls nicht ausgeschlossen ist, dass das Urteil im Falle ███████ auf den Mangel der Unterrichtung des Beschwerdeführers über die Vorgänge während seiner Abwesenheit beruht.

Zwar ergeben die Urteilsgründe, dass der Mitangeklagte ████ während dieser Zeit nichts ausgesagt hat, was er nicht auch zu anderen Gelegenheiten während der Hauptverhandlung in Gegenwart des Beschwerdeführers erklärt hat. Aus den Urteilsgründen ist weiter ersichtlich, dass die Überzeugung des Gerichts von der Mitwirkung des Beschwerdeführers bei dem Raubüberfall auf ███████ nicht auf diesen in Abwesenheit des Beschwerdeführers gemachten Angaben des ████, sondern auf anderen Beweisanzeichen beruht. Trotzdem lässt sich nicht ausschließen, dass der Verfahrensfehler Einfluss auf das Urteil gehabt hat. Denn einmal wurde dem Angeklagten die Möglichkeit genommen, auf der Stelle Erklärungen zu dem in seiner Abwesenheit behandelten Punkte abzugeben. Zum anderen kann die Unkenntnis über das, was in seiner Abwesenheit verhandelt worden war, in ihm eine Unsicherheit hervorgerufen haben, die seine Haltung und seine Erklärungen während des Restes der Hauptverhandlung beeinflusst hat. Fest steht nur, dass sich eine solche oder ähnliche Wirkung auf den Fall ███████ beschränkt. Denn nur dazu äußerte sich ████ in Abwesenheit des Angeklagten.

Im Falle █████ stimmen die Feststellungen des Landgerichts zudem, wie sich aus den Urteilsgründen ergibt, in allen Punkten mit der Darstellung des Angeklagten überein, die dieser unverändert im Vorverfahren wie in der Hauptverhandlung gegeben hat. Dass er dazu bei Kenntnis der in seiner Abwesenheit gemachten Angaben ████ andere Erklärungen abgegeben hätte, ist nach der Sachlage ausgeschlossen. Auch die Verletzung des § 247 StPO vermag demnach nur die Aufhebung des Urteils im Falle ███████ zu rechtfertigen.

II. Sachbeschwerde

Auf die allgemein erhobene, wenn auch nicht näher ausgeführte Sachbeschwerde war das Urteil in vollem Umfang nachzuprüfen. Insoweit zeigt sich jedoch kein Rechtsfehler. Das Landgericht hat die §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 1 und 3, 43, 47, 74 StGB auf den für erwiesen erachteten Sachverhalt zutreffend angewendet. Zur Aufhebung des Urteils im Falle ███████ zwingen nur die Verfahrensfehler.