BGH: Aufhebung der §175-StGB-Verurteilung und Zurückverweisung zur Neufestsetzung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Werkzeugschlosser Johann ███ aus ███ ██ (Landkreis ████████), geboren am ███ 1911 in ██ (Opf.), wegen versuchter schwerer Unzucht zwischen Männern u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Februar 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Seibert Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Dr. Mai als beisitzende Richter, Landgerichtsrat ███ ███████████████████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter ███ ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Amberg vom 9. Oktober 1961 dahin abgeändert, dass die Verurteilung wegen Unzucht zwischen Männern (§ 175 StGB) entfällt. Aufgehoben wird das Urteil im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen. Insoweit wird die Sache zur neuen Straffestsetzung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

I. Die Strafkammer hat den einschlägig wiederholt vorbestraften Angeklagten im Fall ███ wegen versuchter erschwerter Unzucht zwischen Männern (§ 175a Nr. 3, § 43 StGB) in Tateinheit mit Unzucht zwischen Männern (§ 175 StGB) zu einem Jahr Gefängnis verurteilt. Im übrigen ist er mangels Beweises freigesprochen worden.

Seine Revision rügt Verfahrensfehler und Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

II. 1. Entgegen der Auffassung der Revision entspricht das Urteil den Erfordernissen des § 267 Abs. 1 StPO.

2. Die Rüge, das Landgericht hätte die Beweisaufnahme „ausdehnen müssen“, ist unbeachtlich. Die Revision gibt nämlich, entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, nicht die Beweismittel an, die der Tatrichter zur weiteren Erforschung der Wahrheit hätte benutzen sollen (BGHSt 2, 168). Nicht genügende Ausschöpfung eines verwendeten Beweismittels kann mit der Revision ohnehin nicht gerügt werden (BGHSt 4, 124, 126).

3. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter Verführung des 14jährigen Lehrlings Karl-Heinz ██ ███ zu gleichgeschlechtlicher Unzucht (§ 175a Nr. 3, 43 StGB) ist im Schuldspruch rechtlich nicht zu beanstanden (S. 6–12 UA). Die Revision greift insoweit unzulässig die tatrichterlichen Feststellungen an, die keinen Widerspruch oder sonstigen Denkfehler erkennen lassen (§§ 261, 337 StPO). Die Strafkammer durfte aus der Einlassung des Angeklagten und der Aussage des Jungen ihre Schlüsse ziehen, auch soweit es sich dabei um innere Vorgänge handelte. Das gehörte zur ureigensten Aufgabe des Tatrichters. Die Strafkammer durfte ferner die Geldgeschenke an ███ als Beeinflussungsmittel ansehen, auch soweit der Junge diese Spenden selbst erbeten oder veranlasst hatte.

Freiwilligen Rücktritt des Angeklagten vom Versuch (§ 46 Nr. 1 StGB) hat das Landgericht rechtlich bedenkenfrei verneint (S. 11 UA). Die Einwirkungsversuche des Angeklagten auf den jungen ███ fanden dadurch ihr Ende, dass der Junge eine scherzhafte Drohung des Angeklagten – von diesem ungewollt – ernst nahm, nunmehr alles seiner Mutter erzählte, worauf diese gegen ihn Strafanzeige erstattete. Daraus durfte das Landgericht entnehmen, dass der Angeklagte die weitere Durchführung seines Vorhabens nicht aus freien Stücken aufgegeben hat. Sie wurde ihm vielmehr – als unerwartete Folge seines eigenen Verhaltens – unmöglich gemacht. (vgl. auch BGH, Urt. vom 19. April 1956, 4 StR 409/56, S. 9).

Dass beim Angeklagten die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 StGB nicht gegeben waren, hat die Strafkammer, in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen, rechtlich einwandfrei dargelegt (S. 12 UA). Wegen des § 51 Abs. 2 StGB vgl. die nachstehenden Ausführungen unter 4.

2. Das Landgericht hat – in Tateinheit mit dem versuchten Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB – auch ein vollendetes Vergehen gegen § 175 StGB angenommen. Tateinheit ist insoweit an sich rechtlich möglich (BGH LM Nr. 10 zu § 73 StGB). Der von der Strafkammer zu § 175 StGB festgestellte Sachverhalt rechtfertigt jedoch nicht die Anwendung dieser Strafvorschrift. Diese Bestimmung will nur wirklich erhebliche Betätigungen gleichgeschlechtlicher Art erfassen (BGH, Urt. vom 23. Juni 1955, 4 StR 187/55, S. 3). Es werden also Handlungen von einer gewissen Stärke und Dauer vorausgesetzt (BGHSt 9, 111, 113). Davon kann hier nicht gesprochen werden. Die bloße Ankündigung des Angeklagten über das „Traktieren“ des Geschlechtsteils des Jungen im Wald (S. 9, 10 UA) war im Sinne des § 175 StGB überhaupt nicht tatbestandsmäßig. Zu diesem vom Angeklagten geplanten Ausflug ist es nicht gekommen. Der kurze Griff an den Geschlechtsteil des Jungen, als der Angeklagte ihn „herumwirbelte“, und sein Kuss auf dessen Mund (S. 8, 10 UA) erfüllen diese Voraussetzungen nicht. Dafür, dass es ein Zungenkuss (wie im Fall RGSt 70, 224, 225) war, ist nichts festgestellt, besteht auch kein Anhalt.

Diese Handlungen – wie auch die bei früheren Gelegenheiten vorgenommenen, nicht sehr nachdrücklichen Berührungen – waren zwar Mittel der beabsichtigten Verführung, aber kein Unzuchttreiben im Sinne des § 175 StGB. Dieser Auffassung war auch der Generalbundesanwalt. Da weitere tatsächliche Erörterungen nicht in Betracht kommen, kann die Verurteilung aus § 175 StGB von hier aus beseitigt werden (§ 354 Abs. 1 StPO).

3. Infolgedessen ist das Urteil im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben, dagegen die Revision im übrigen zu verwerfen.

4. Das Landgericht wird nun wegen des versuchten Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB die Strafe neu zu bilden haben. Der Tatrichter hat dabei Gelegenheit, zur Frage eines etwaigen Eingreifens des § 51 Abs. 2 StGB eingehender Stellung zu nehmen als bisher. Das Landgericht hat selbst eingangs der Urteilsgründe (S. 2 UA) festgestellt, der Angeklagte besitze „eine für ihn fast unbezähmbare homosexuelle Veranlagung“. Bei der Verneinung des § 51 Abs. 2 StGB (S. 12 UA) ist der Tatrichter hierauf nicht ausdrücklich zurückgekommen. Er hat vielmehr als Auffassung des Sachverständigen Dr. Jung angeführt, beim Angeklagten möge eine gewisse Willensschwäche vorliegen, was aber keine Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB erlaube. Dem hat sich die Strafkammer auf Grund des persönlichen Eindrucks vom Angeklagten angeschlossen. Es ist nun bekannt, dass die Schulmedizin in Fällen dieser Art von strengen Grundsätzen ausgeht (vgl. Langelüddeke, Gerichtliche Psychiatrie, 2. Aufl. S. 100, 101; andererseits die in BVerfGE Bd. 6, 400 ff. mitgeteilten gutachtlichen Äußerungen). Nach der Rechtsprechung (BGHSt 14, 30 ff.) kann jedenfalls auch eine naturwidrige geschlechtliche Triebhaftigkeit unter § 51 StGB fallen, wenn ihr Träger ihr, insbesondere infolge Entartung seiner Persönlichkeit, nicht ausreichend zu widerstehen vermag (vgl. auch BGH NJW 1955, 1726 Nr. 19). Eine vollständige Aufhebung der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten (§ 51 Abs. 1 StGB) scheidet hier zwar ohne weiteres aus. Das Landgericht mag aber erneut prüfen, ob das Hemmungsvermögen des Angeklagten erheblich vermindert war, oder sich eine solche Möglichkeit nicht sicher ausschließen lässt (BGHSt 8, 113, 124). Die Ablehnung des § 51 Abs. 2 StGB ist mit der „fast unbezähmbaren“ Veranlagung schwer zu vereinen; falls nicht ein bloßes Vergreifen im Ausdruck vorliegen sollte (vgl. BGH, Urt. v. 10. Januar 1961, 1 StR 576/60, S. 4).

Nach den Feststellungen hat der junge ███ mit dem Angeklagten Verbindung aufgenommen, obwohl er vor ihm gewarnt war. Auch hat er dessen Zuneigung zu seinem Vorteil ausgenutzt. Ob das Landgericht auch diese Umstände zu Gunsten des Angeklagten beriicksichtigen will oder nicht, bleibt seinem tatrichterlichen Ermessen überlassen (vgl. schließlich BGH NJW 1962, 355 Nr. 16 zu 2c).