Revision: Nichtverwertung von Bankunterlagen führt zur Aufhebung und Zurückverweisung

In der Strafsache gegen ███ █████ und Versicherungskaufmann Ernst █, geboren am █ 1908 in █, wegen Untreue u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. September 1960, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Hübner, Bundesrichter Dr. Fischer, Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 25. Februar 1960 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen, und zwar an das Amtsgericht (Schöffengericht) Rottweil.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zweier Vergehen der Anstiftung zur Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung zu der Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis und zu Geldstrafe verurteilt. Seine Revision rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

I. Die Revision meint, es fehle an einem wirksamen Eröffnungsbeschluss. Der Senat vermag ihr darin nicht zu folgen.

Zunächst trifft die Behauptung nicht zu, der Eröffnungsbeschluss lasse nicht erkennen, welche Richter bei der Beschlussfassung mitwirkten. Der Beschluss ist zwar nur vom Vorsitzenden der Strafkammer unterzeichnet, enthält aber in seinem Kopf auch die Namen der beiden anderen Richter, die bei der Beschlussfassung mitwirkten. Es ist auch kein rechtlicher Mangel, dass eine Fotokopie des nach dem gleichfalls den Akten beigefügten, abgekürzten Entwurfs des Beschlusses gefertigten vollständigen „Urschrift“ verwendet und vom Vorsitzenden unterzeichnet wurde. Der angesichts dieses merkwürdigen Verfahrens sich aufdrängende Verdacht, die Urschrift könnte erst nach Zustellung der Abschriften gefertigt und zu den Akten gebracht worden sein, ist durch die dienstliche Äußerung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ausgeräumt.

Allerdings weist der Eröffnungsbeschluss einen Fehler auf, den die Revision nicht beanstandet hat, der dem Senat jedoch bei der von Amts wegen gebotenen Prüfung der Prozessvoraussetzungen aufgefallen ist. Der Beschluss enthält zwar die Angaben zum tatsächlichen Geschehen, wie es die Anklage darstellt, und die anzuwendenden Vorschriften des sachlichen Strafrechts, nennt jedoch nicht die gesetzlichen Merkmale dieser Tatbestände, wie es § 207 StPO ausdrücklich vorschreibt. Dieser Mangel erzwingt indes nicht zur erneuten Einstellung des Verfahrens, weil die Anklageschrift die Hervorhebung der gesetzlichen Merkmale enthielt und der Angeklagte aus dem Zusammenhang mit hinreichender Sicherheit entnehmen konnte, auf welche Merkmale der gesetzlichen Tatbestände der mitgeteilte Sachverhalt vom Gericht bezogen wurde (vgl. BGHSt 5, 225, 227).

II. Die Revision sieht einen Verfahrensverstoß darin, dass eine Vernehmung des Kriminalbeamten unterblieben sei, der den Angeklagten im Ermittlungsverfahren vernommen hat. Diese Rüge ist nicht in vorschriftsmäßiger Form erhoben und deshalb unzulässig; denn der Beschwerdeführer gibt keine Tatsachen an, denen der gerügte Verfahrensverstoß zu entnehmen ist. Er bezeichnet weder die Umstände, die nach seiner Ansicht das Gericht zur Verwertung dieses Beweises hätten anregen müssen, noch die in das Wissen des Zeugen gestellten Tatsachen.

Bei dem Vorbringen der Revision, die Feststellung des Urteils über Angaben des Angeklagten im Ermittlungsverfahren hätte nicht auf Grund einer Einlassung des Angeklagten in der Hauptverhandlung getroffen werden können, weil das Sitzungsprotokoll nichts über den Vorhalt früherer Aussagen enthalte, handelt es sich um eine unzulässige Protokollrüge.

2. Nicht ordnungsgemäß erhoben ist auch die Rüge, mit der sich die Revision gegen die Ablehnung eines Beweisantrags auf Vernehmung eines Schriftsachverständigen wendet. Zur vorschriftsmäßigen Begründung dieser Rüge hätte es u. a. gehört, dass der Beschwerdeführer den Inhalt seines Beweisantrags und des gerichtlichen Ablehnungsbeschlusses mitteilte. Dieses Erfordernis wird durch die Verweisung auf eine Aktenstelle nicht genügt (BGHSt 3, 213). Die Rüge wäre im Übrigen auch unbegründet; denn die auf Veranlassung des Senats eingeholte Auskunft des Bundeskriminalamts vom 22. August 1960 hat die Annahme des Landgerichts, dass der Versuch einer chemischen Altersbestimmung der Schriften zu keinem zweckdienlichen Ergebnis führen würde, bestätigt.

3. Dagegen greift die von der Revision in gehöriger Form erhobene Aufklärungsrüge durch. Mit ihr beanstandet der Beschwerdeführer zu Recht, dass das Landgericht nicht die Bankunterlagen über den Scheckverkehr des Angeklagten urkundenbeweislich verwertet hat. Dazu musste es sich gedrängt sehen, nachdem der Angeklagte von Anfang an in Abrede gestellt hatte, den früheren Mitangeklagten ███ zum Liegenlassen eingereichter Schecks bestimmt zu haben, und ausschließlich durch die uneidliche Aussage ████████ belastet wurde. Wo in einem so gelagerten Fall die Aussicht gegeben ist, im Wege des Urkundenbeweises einwandfrei Aufklärung zu schaffen, insbesondere aber auch den Umfang der etwaigen strafbaren Handlung festzustellen, muss der Tatrichter sich dieses Beweismittels bedienen. Auf diese Weise hätte sich notfalls, unter Beiziehung eines Sachverständigen, am zuverlässigsten klären lassen, welche Auszahlungen dem Angeklagten geleistet wurden, wann diese Auszahlungen stattfanden und wie sich dazu die Einlösungen der Schecks zahlen- und datumsmäßig verhielten.

Da dieser Punkt die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen ██████████ ganz berührt, muss der Rechtsfehler auch zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten im Fall ████████ führen; denn auch in diesem Fall hat das Landgericht die Verurteilung wesentlich auf die Aussage desselben Zeugen gestützt.

III. Auch auf die allgemeine Sachrüge hin kann das Urteil keinen Bestand haben.

Allerdings wird die Annahme eines Vergehens der Untreue zum Nachteil der Sparkasse von den bisherigen Feststellungen getragen. Insoweit fällt nur auf, dass das Landgericht den der Sparkasse zugefügten Vermögensnachteil ausschließlich in einem Zinsverlust der Sparkasse gesehen, jedoch nicht geprüft hat, ob nicht auch hinsichtlich des Nennbetrages vorzeitig monierter Schecks mindestens eine als Nachteil im Sinne des § 266 StGB zu wertende Vermögensgefährdung eingetreten ist. Das wird bei der neuen Verhandlung und Entscheidung zu beachten sein. Sollte sich etwa herausstellen, dass im Fall einer Einlösung „nachdatierter“ Schecks durch Rebstock keine Deckung auf dem Konto des Angeklagten vorhanden war, was bei einer solchen Manipulation an sich nahe liegt, so wäre ein Vermögensschaden in Höhe der ganzen Summe für die Sparkasse eingetreten, dessen spätere Abdeckung durch einen im Zeitpunkt der Verbuchung des Schecks bei der Hauptstelle der Sparkasse wieder vorhandenen Aktivsaldo nur als nachträgliche Wiedergutmachung beurteilt werden könnte. Sollte andererseits bei der Einlösung Deckung vorhanden gewesen sein, so musste das Liegenlassen des Schecks auf der Nebenstelle zu einer Vermögensgefährdung der Sparkasse führen, weil es ungewiss blieb, ob der nach den bisherigen Feststellungen in wirtschaftlicher Bedrängnis befindliche und dem Spiel ergebene Angeklagte zu dem für die Verbuchung des Schecks in Aussicht genommenen späteren Zeitpunkt noch über einen aktiven Kontostand bei der Sparkasse verfügen werde.

Die Annahme einer tateinheitlich mit der Untreue zum Nachteil der Sparkasse begangenen Unterschlagung █████████ und einer entsprechenden Anstiftung zur Unterschlagung durch den Angeklagten ist rechtlich nicht haltbar, weil Rebstock bei der Auszahlung der Scheckbeträge an den Angeklagten nicht in eigenem Namen, sondern, wenn auch missbräuchlich, für die Sparkasse handelte und es an einer Feststellung darüber fehlt, ob Rebstock davon, wenn auch nur mittelbar, einen Nutzen oder Vorteil hatte oder erwartete und der Angeklagte sich dieser Umstände bewusst war (vgl. BGHSt 4, 237; 1 StR 32/58 vom 1. April 1958; 1 StR 578/59 vom 15. Dezember 1959).

Umgekehrt hatte das Landgericht im Fall Ro████████ auf der Grundlage seiner Feststellungen den Angeklagten nur wegen Anstiftung zur Unterschlagung (in der erschwerten Form der Veruntreuung), nicht aber in Tateinheit hiermit wegen Anstiftung zur Untreue verurteilen dürfen. Unterschlagung war gegeben, weil ████████ dem Angeklagten das Geld der Frau ███████ als eigenes Darlehen gab, es sich also bereits mit der bloßen Hingabe an den Angeklagten zueignete (vgl. die eben angeführten Entscheidungen u. RGSt 64, 414, 415). Dagegen war die Annahme einer Untreue (in der Begehungsform des Treubruchtatbestandes) in diesem Fall rechtsirrig, weil der Verwahrungsvertrag, wie er nach den Feststellungen zwischen ███████ und Frau ███████ abgeschlossen war, █████████ nur dazu verpflichtete, das Geld an sicherem Ort aufzubewahren und auf Rückforderung herauszugeben. Die Erfüllung dieser fest umrissenen Vertragspflichten diente zwar der Erhaltung des Vermögens der Hinterlegerin, war aber noch kein „Wahrnehmen“ oder „Betreuen“ ihrer Vermögensinteressen im Sinne des § 266 StGB (BGH 3 StR 783/52 vom 11. Juni 1953; RGSt 69, 58, 61).

Hinsichtlich des Strafausspruchs wird von der Revision zu Unrecht die Nichtbeachtung des § 27b StGB gerügt. Die ausdrückliche Betonung der Notwendigkeit einer Freiheitsstrafe in den Ausführungen über die Strafzumessung beweist das Gegenteil.

Dem Senat erschien es angebracht, von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 StPO Gebrauch zu machen und die Sache an das Amtsgericht (Schöffengericht) Rottweil zurückzuverweisen.