BGH: Verwahrungsvertrag begründet i.d.R. keine Vermögensbetreuungspflicht (§ 266 StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Hans ███ aus █████████████████████, geboren am ██████ 1904 in ███, Kreis ██, ██, wegen Konkursverbrechens, Betruges, Untreue u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. Juni 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. ████████ der Verhandlung,

Landgerichtsrat ██████████ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 18. Januar 1952 dahin abgeändert, dass die Verurteilung wegen Untreue wegfällt.

Der Strafausspruch wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung und der Gesamtstrafausspruch werden aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung, wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 KO und wegen Verstrickungsbruchs zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr zwei Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 5.000,- DM sowie wegen Vergehens nach §§ 533, 534, 1492 RVO, §§ 270, 273, 205 AVG zu einer Geldstrafe von 300,- DM verurteilt worden. Hiergegen wendet sich seine Revision mit der Verfahrensrüge und mit der Sachrüge.

I. Verfahrensrechtlich macht die Revision geltend, das Landgericht habe seine Aufklärungspflicht dadurch verletzt, dass es nicht den zwar geladenen, aber nicht erschienenen Treuhänder ███ zeugenschaftlich vernommen und zu diesem Zwecke die Hauptverhandlung unterbrochen habe. Durch das Zeugnis des ███████ wäre die Richtigkeit der Behauptung bewiesen worden, der Beschwerdeführer habe den Erlös aus dem Verkauf der Karten █████ in Höhe von 25.000,- RM Anfang 1946 auf das gesperrte Konto „der Firma“, d. h. seiner eigenen Firma, eingezahlt. Ferner wäre Klarheit über den Verbleib dieses Betrages geschaffen worden. Auch wäre dadurch bewiesen worden, dass für die Führung der Bücher seiner Firma bis zur Aufhebung der Vermögenssperre im Dezember 1948 der Treuhänder allein verantwortlich gewesen sei, und über die Höhe seiner Privatentnahmen Aufklärung erbracht worden. Einen dahingehenden Beweisantrag hat der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht nicht gestellt. Dagegen hat ausweislich des Sitzungsprotokolls die Verteidigung auf die Vernehmung dieses Zeugen verzichtet. Der Verzicht der Beteiligten auf eine Beweiserhebung entbindet das Gericht allerdings nicht von der Pflicht, alle für die Entscheidung wesentlichen Umstände von Amts wegen aufzuklären. Das Landgericht hat die Frage, ob der Angeklagte den Erlös aus dem Verkauf der Karten auf das gesperrte Konto seiner Firma eingezahlt habe, dahingestellt gelassen, weil es ihr mit Recht für die Entscheidung darüber, ob der Angeklagte sich die Karten rechtswidrig zugeeignet habe, keine Bedeutung beimißt. Denn auch durch die Einzahlung auf das gesperrte Konto hatte er den Erlös seinem Vermögen zugeführt, gleichgültig, was aus dem Geld geworden ist. Die Verantwortlichkeit des Angeklagten für die Buchführung hat das Landgericht bejaht, weil er auch während der Zeit der Vermögenssperre die Geschäfte seiner Firma selbst geführt hat. Dass es anders gewesen ist, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Unter den festgestellten Umständen ist die Frage nach seiner Verantwortlichkeit eine solche der rechtlichen Beurteilung. Die Höhe der Privatentnahmen hat das Gericht auf Grund des Sachverständigengutachtens unter großzügiger Berücksichtigung aller Fehlerquellen festgestellt. Die Entnahmen erstrecken sich auf die Zeit vom 1. Juli 1948 bis Ende Juni 1949. Ende 1948 ist die Sperre über das Vermögen des Angeklagten aufgehoben worden. Seit 1. April 1948 führte er alle wesentlichen Geschäfte der Firma selbst. Der Treuhänder ██████████████ erschien zwar täglich im Lager in Büdingen und gelegentlich im Büro in Frankfurt, ließ dem Angeklagten aber jede Freiheit, beteiligte sich nicht am Schriftwechsel und prüfte die Aufzeichnungen über Ein- und Ausgang der Geldbeträge nicht nach. Inwiefern der Treuhänder ███████ zur Feststellung der Höhe der Privatentnahmen irgend etwas hätte bekunden können, ist nicht ersichtlich. Keineswegs konnte sich die Benutzung dieses Beweismittels dem Gericht aufdrängen. Die Aufklärungsrüge ist demnach unbegründet.

II. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Zueignung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Er hatte kein Recht, die 861.300 Bromsilberblumenpostkarten seines Geschäftsfreundes Blichner, die dieser ihm zur Verwahrung anvertraut hatte, durch Verkauf sich zuzueignen. Das Urteil hebt ausdrücklich hervor, dass der Angeklagte sich dessen bewusst gewesen sei. Die Behauptung der Revision, das Landgericht habe sich mit dieser Frage der inneren Tatseite nicht auseinandergesetzt, widerspricht demnach den tatrichterlichen Feststellungen.

Dagegen ist der Revision darin beizupflichten, dass die Zueignung der Postkarten nicht gleichzeitig als Untreue (§ 266 StGB) bewertet werden kann. Das Landgericht verkennt nicht, dass der Verwahrungsvertrag allein den Verwahrer in der Regel nicht verpflichtet, die Vermögensinteressen des Hinterlegers wahrzunehmen. Es leitet eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB nicht aus dem Verwahrungsvertrag, sondern aus einem durch die besonderen Umstände begründeten Treueverhältnis her. ███████ stand seit vielen Jahren zu dem Angeklagten in freundschaftlichen Beziehungen geschäftlicher und gesellschaftlicher Art. Die Postkarten stellten nicht nur einen erheblichen Vermögenswert, sondern zugleich den wesentlichsten Teil des █████ verbliebenen Vermögens dar. ██████ hatte sie im Jahre 1943 wegen der Fliegergefahr von Leipzig auf das Lager des Angeklagten in Bobenhausen verbracht. Infolge der Abschließung der sowjetisch besetzten Zone von den Westzonen war er nicht in der Lage, sich jederzeit und unmittelbar um sein Eigentum zu kümmern.

Freundschaftliche Beziehungen als solche vermögen allein kein Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB zu begründen. Sie werden gegebenenfalls die Ursache sein, dass der eine dem anderen weitgehende und nicht im einzelnen bestimmt abgegrenzte Befugnisse einräumt (RG HRR 1939 Nr. 1385). Nach den tatrichterlichen Feststellungen hat Blichner dem Angeklagten keinerlei Befugnis erteilt, die Postkarten zu verkaufen oder sonst über sie in seinem ███████ Interesse zu verfügen. Der Angeklagte war aus dem Verwahrungsvertrag (§§ 688 ff. BGB) verpflichtet, die Karten aufzubewahren und auf die Rückforderung Bs herauszugeben. Die Pflicht der Aufbewahrung umfasst nicht nur die Hergabe des dazu erforderlichen Raumes, sondern auch die Obhut über die hinterlegte Sache. Der Angeklagte hatte sie zu erhalten und vor Nachteilen zu schützen. Die Erfüllung dieser fest umrissenen Vertragspflichten dient zwar der Erhaltung des Vermögens des Hinterlegers, ist aber kein „Wahrnehmen“ oder „Betreuen“ seiner Vermögensinteressen im Sinne des § 266 StGB (RGSt 69, 58, 61/7). Auch der Umstand, dass B wegen der Zonentrennung nicht jederzeit an Ort und Stelle sich um das verlagerte Gut kümmern konnte, änderte hieran nichts. Die Pflichten aus dem Verwahrungsvertrag erhielten keinen neuen Inhalt. Ungewöhnliche Ereignisse, die den Angeklagten vielleicht im Interesse Bs zu einer Verfügung über die Karten verpflichtet hätten, waren nicht eingetreten. Der Postverkehr mit der Ostzone war im Herbst 1945 wiederhergestellt. ██████ teilte dem Angeklagten unter dem 3. Dezember 1945 mit, er habe seinen Geschäftsfreund Gatzweiler mit dem Abtransport der Karten beauftragt. Gatzweiler erschien zu diesem Zwecke auch beim Angeklagten, wurde von diesem aber unverrichteter Dinge wieder fortgeschickt. Bis zu der bald darauf im Februar 1946 vollzogenen Zueignung der Postkarten bestand zwischen dem Angeklagten und B bezüglich der Postkarten nur der Verwahrungsvertrag. Unter diesen Umständen liegt in der Verletzung dieses Vertrages durch die Zueignung der Postkarten keine Untreue im Sinne des § 266 StGB. Der Rechtsfehler kann, da der Sachverhalt insoweit voll aufgeklärt ist, von hier aus durch Änderung des Schuldspruches berichtigt werden. Jedoch muss der Strafausspruch aufgehoben werden, weil es nicht ausgeschlossen ist, dass die Annahme einer mit der Veruntreuung des § 246 StGB tateinheitlich zusammentreffenden Untreue auch das Maß der Gefängnisstrafe beeinflusst hat, und weil mit dem Wegfall der Verurteilung aus § 266 StGB für eine Geldstrafe kein Raum mehr ist.

Die Anwendbarkeit des hessischen Straffreiheitsgesetzes vom 19. Juni 1947 hat das Landgericht verneint mit der Begründung, der Angeklagte habe die Tat unter Ausnutzung der Notlage ███ begangen, die durch die Zonentrennung und die Verhältnisse in der Ostzone entstanden gewesen sei. Ein Rechtsfehler ist darin entgegen der Ansicht der Revision nicht zu finden. Gewiss waren die Karten in Bobenhausen vor Zugriffen der sowjetischen Besatzungsmacht und der von dieser eingesetzten deutschen Behörden sicher. Das Landgericht meint aber ersichtlich, dass die „Verhältnisse in der Ostzone“ B daran hinderten, seine Postkarten wieder in die eigene Obhut nach Leipzig zu nehmen, ihn vielmehr zwangen, sie weiterhin in der Obhut des Angeklagten zu belassen. Die Revision macht ferner geltend, ██████ hätte bis Anfang 1946 ohne Schwierigkeiten persönlich nach Bobenhausen kommen können. Interzonenpässe seien damals auch für die Bewohner der Ostzone noch verhältnismäßig leicht erreichbar und der „Schwarzverkehr“ über die Zonengrenze praktisch noch fast unbehindert gewesen. Dass das Gegenteil zutrifft, ist allgemein bekannt. Im übrigen stellt das Landgericht fest, dass es B Ende des Jahres erstmalig gelungen sei, nach Frankfurt zu kommen und den Angeklagten zu sprechen. All dies rechtfertigt die Annahme einer Notlage im Sinne des Straffreiheitsgesetzes. Der Angeklagte hat aber auch aus Gewinnsucht gehandelt. Das Landgericht glaubt dies nicht bejahen zu können, weil in dem Verhalten des Angeklagten ein alle Schranken der Gesetze missachtendes, maßloses und ungewöhnliches Streben nach Gewinn nicht zu finden sei. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist unter Gewinnsucht nicht das Streben nach irgendeinem sachlichen Vorteil zu verstehen, sondern die Steigerung des Erwerbssinnes auf ein ungewöhnliches, ungesundes, sittlich anstößiges Maß (BGHSt 1, 389). Für die dahin gehende Bewertung ist auch die Größe des angestrebten Vorteils von Bedeutung. Die Karten stellten einen erheblichen Vermögenswert dar. Der Angeklagte gibt selbst an, dass er für 500.000 Karten insgesamt 25.000 RM erlöst habe. Die Zueignung der 861.000 Karten verrät somit eine sittlich anstößige Steigerung des Erwerbssinnes. Das Verhalten des Angeklagten war gewinnsüchtig. Auch aus diesem Grunde ist das hessische Straffreiheitsgesetz nicht anwendbar.

III. 1.) Nach den tatrichterlichen Feststellungen hat der Angeklagte seit April 1948 bis zur Konkurseröffnung am 3. August 1949 die Buchführung in ganz ungewöhnlichem Maße vernachlässigt und die vorgeschriebenen ███████ teils überhaupt nicht, teils so geführt, dass sie keine Übersicht über seinen Vermögensstand gewährten. Die Revision meint, hierfür sei der nach dem Kontrollratsgesetz Nr. 52 eingesetzte Treuhänder verantwortlich und nicht der Angeklagte. Da die Sperre über sein Vermögen Ende des Jahres 1948 aufgehoben worden ist, könnte er sich hierauf für die Vernachlässigung der Buchführung im Jahre 1949 nicht berufen. Aber auch in der Zeit der Vermögenssperre ist er für die Buchführung seiner Firma verantwortlich; denn der Treuhänder hat sie ihm mit der gesamten Geschäftsführung spätestens ab 1. April 1948 vollständig überlassen, als er wieder in Frankfurt ein Büro unterhielt. Der Treuhänder erschien zwar täglich im Lager in Büdingen und gelegentlich im Büro in Frankfurt, ließ dem Angeklagten aber jede Freiheit, beteiligte sich nicht am Schriftwechsel und prüfte die Aufzeichnungen über Ein- und Ausgang der Geldbeträge nicht nach. Das Geschäft gehörte dem Angeklagten. Die durch KRG Nr. 52 herbeigeführte Beschränkung in der Verfügung über das gesperrte Vermögen berührte die Eigentumsverhältnisse und die Stellung des Angeklagten als Firmeninhaber nicht. Da er mit dem Willen des Treuhänders die Geschäfte der Firma seit 1. April 1948 tatsächlich führte, war er auch von dieser Zeit ab gesetzlich zur Führung der Handelsbücher verpflichtet. Die Verurteilung wegen eines Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO ist deshalb frei von Rechtsirrtum.

2.) Auch die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe als Schuldner, über dessen Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, durch Aufwand übermäßige Summen verbraucht (Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO), begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Unter den Begriff des Aufwandes fallen diejenigen Ausgaben des Schuldners, die das Maß des Notwendigen oder Üblichen übersteigen. Dass die Ausgabe in Höhe von 5.250,- DM für einen Fuchspelzmantel als Weihnachtsgeschenk für seine Verlobte hierzu gehört, bedarf keiner weiteren Ausführung. Dasselbe gilt für die 480,- DM, die der Angeklagte für die Nikolausfeier seiner Angestellten – den mitgebrachten Wein nicht eingerechnet – ausgegeben hat. Auf den Kopf des Teilnehmers kam danach ein Betrag von rund 28,- DM. Auch der Geschäftsbetrieb gemachte Aufwand wird vom Gesetz getroffen. Dass durch diese Aufwendungen übermäßige Summen vom Angeklagten verbraucht worden sind, kann nach den tatrichterlichen Feststellungen über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse und die Entwicklung seines Geschäftes keinem Zweifel unterliegen. Schon zur Zeit dieser Ausgaben, im Dezember 1948, befand er sich in den stärksten Zahlungsschwierigkeiten. Ab 15. Dezember ließ er Schecks mangels Deckung nicht mehr ein. Vom 21. Dezember 1948 ab wurden ihm bereits laufend Pfändungen angedroht. Der Steuerberater ██████ ermittelte bei der Aufstellung einer Zwischenbilanz am 11. Februar 1949 rund 80.000,- DM Passiven, denen nur 26.000,- DM Aktiven gegenüberstanden. Weiterer Feststellungen über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Angeklagten im Dezember 1948 bedurfte es unter diesen Umständen nicht.

Das Landgericht sieht einen übermäßigen Aufwand des Angeklagten aber nicht nur in diesen beiden Ausgaben, sondern ferner darin, dass er in der Zeit vom 1. Juli 1948 bis zum 31. März 1949 für seinen privaten Verbrauch 18.822,50 DM dem Geschäft entnommen habe. Die Revision meint, die Feststellung der Höhe der Privatentnahmen beruhe auf bloßen Vermutungen, denen jeder Beweiswert fehle. Dem Angeklagten werde hier in etwas anderer Form nochmals die angeblich unzureichende Buchführung zur Last gelegt. Die Rüge ist unbegründet. Zwar hatte die Buchhalterin Winter 1948/49 bei dem Versuche, die ein halbes Jahr lang nicht geführten Bücher nachzutragen, als Privatentnahmen des Angeklagten außer den Beträgen, die sich nach den Belegen als Privatentnahmen erwiesen, auch solche Beträge verbucht, für die keine oder nur unzureichende Belege vorhanden waren. Im Ermittlungsverfahren hat der Sachverständige ███ von den als Privatentnahmen verbuchten Summen für jeden Monat erhebliche Beträge abgesetzt, die auf Grund der Überprüfung aller vorhandenen Unterlagen als Geschäftsunkosten angesehen werden konnten. Im Wesentlichen waren es Ausgaben für Hotelrechnungen und für Benzin. Der Sachverständige erkannte sie als Reisespesen auch dann an, wenn die Belege hierfür unzureichend waren. Das Landgericht hat davon abgesehen zu prüfen, ob die Reisespesen angesichts der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens übermäßig hoch waren. Auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen hat es die Überzeugung gewonnen, dass die nach Absetzung dieser Beträge verbleibende Summe Privatentnahmen darstellt, also vom Angeklagten für seine Privatbedürfnisse, für seine Lebenshaltung verbraucht worden ist. Darin liegt keine Willkür. Das ist keine bloße Vermutung, sondern eine im Wege der freien Beweiswürdigung ersichtlich ohne einen Verfahrensverstoß und ohne Rechtsirrtum getroffene Feststellung, die als solche das Revisionsgericht bindet.

Wofür der Angeklagte im einzelnen diese Summe ausgegeben hat, ist nicht festgestellt und hätte nach Lage der Dinge nur festgestellt werden können, wenn er Einzelangaben über seine Lebenshaltung gemacht hätte. Indessen lässt sich auch bezüglich der für die private Lebenshaltung in einem bestimmten Zeitabschnitt verbrauchten Summe beurteilen, ob sie das Maß des Notwendigen und Üblichen übersteigt und angesichts der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners übermäßig ist. Der Angeklagte hat in den neun Monaten vom 1. Juli 1948 bis zum 31. März 1949 monatlich durchschnittlich 2.000,- DM für seine privaten Bedürfnisse verbraucht. Dass ein solcher Verbrauch für eine alleinstehende Person wie den Angeklagten das Maß des Notwendigen überschreitet, braucht nicht näher ausgeführt zu werden. Dass die verbrauchte Summe übermäßig war, ergibt sich aus ihrem Verhältnis zum Gesamtumsatz des Geschäftes. Sie stellt 22,5 % des Umsatzes dar. In der Branche des Angeklagten wird mit einem Aufschlag von durchschnittlich 25 % des Einkaufspreises gerechnet. Davon müssen sämtliche Geschäftsunkosten und die Steuern bestritten werden. Das Landgericht schließt daraus, dass der Angeklagte keinesfalls mehr als höchstens 10 % des Umsatzes für sich hätte verwenden dürfen. Was über diesen Betrag hinausgegangen sei, stelle einen übermäßigen Verbrauch dar. Dem ist beizupflichten.

Nach allem verfehlt der Angriff der Revision gegen die Verurteilung wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO sein Ziel.

IV. Auch die Verurteilung wegen Verstrickungsbruchs und wegen Nichtabführung der einbehaltenen Arbeitnehmeranteile der Soziallasten ist frei von Rechtsirrtum. Mit der Behauptung, das Landgericht habe nicht geprüft, ob der Angeklagte seinen Angestellten mehr als das Existenzminimum gezahlt habe, setzt sich die Revision in Widerspruch zu den tatrichterlichen Feststellungen.

V. Die Angriffe gegen die Strafzumessung erschöpfen sich im Wesentlichen im Vorbringen neuer Tatsachen. Sie können in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer wendet sich aber auch dagegen, dass das Landgericht auf eine außergewöhnliche Bedenkenlosigkeit des Angeklagten schließt, weil er noch unmittelbar vor seiner Zahlungseinstellung – insbesondere durch den Kauf des Pelzmantels und danach Geld verschwendet habe. Es vermisst dabei die Feststellung der Zahlungseinstellung. Es ist richtig, dass das Urteil die Zahlungseinstellung und ihren Zeitpunkt nicht ausdrücklich erwähnt. Die Tatsache, dass in den ersten Monaten des Jahres 1949 Schecks mangels Deckung nicht eingelöst und ständig Pfändungen vorgenommen wurden und schließlich das gesamte Warenlager gepfändet wurde, rechtfertigt jedoch die Annahme, dass der Angeklagte spätestens im Februar 1949 seine Zahlungen eingestellt hatte. Von dieser Annahme ist das Landgericht offensichtlich ausgegangen. Auch insoweit ist die Revision unbegründet.