Ersatzeinziehung bei Devisenvergehen: Teilwert, Schätzung und Ermessensfehler

Im Falle der Anordnung einer Ersatzeinziehung braucht der Tatrichter den Geldbetrag nicht notwendig nach dem vollen Werte der nicht greifbaren Gegenstände festzusetzen. Er kann die Ersatzeinziehung vielmehr auf einen Teil des Wertes beschränken.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Freiburg im Breisgau vom 16. September 1955 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit keine Ersatzeinziehung ausgesprochen ist, und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen eines fortgesetzten Devisenvergehens nach Art I (bzw. b) des MilRegGes Nr. 53 aF und Art 1a der VO Nr. 235 des FranzHohKomm. zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten und zu einer Geldstrafe von 10.000 DM verurteilt worden. Ersatzeinziehung hat das Landgericht abgelehnt.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte, der die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt, in der Zeit von Juli 1948 bis Ende April 1953 unter bewusster Nichtbeachtung der für das Bundesgebiet bestehenden Devisengesetze von der Schweiz aus einen „ungebundenen Verrechnungsverkehr“ zwischen der Schweiz und Westdeutschland (bzw. der Bundesrepublik Deutschland) durchgeführt. Er nahm in der Schweiz von Geschäftsleuten und von Personen, die in Westdeutschland (bzw. im Bundesgebiet) wohnhafte Angehörige und Bekannte geldlich unterstützen wollten, Zahlungen in Schweizer Franken entgegen und ließ den nach dem günstigen „schwarzen“ Kurs in der Schweiz (20 bis 80 sfrs gegenüber dem amtlichen Kurs von zunächst 129 und ab Ende August 1949 104 sfrs für 100 DM) berechneten Gegenwert in Deutscher Mark in Westdeutschland durch Mittelsmänner aus Guthaben, die diese dort hatten, an die Empfänger auszahlen. Die Mittelsmänner waren ebenso wie der Angeklagte selbst Devisenausländer im Sinne der für das Bundesgebiet geltenden Devisengesetze; sie durften daher über ihre deutschen Guthaben ohne Genehmigung der zuständigen Stellen weder in Westdeutschland (bzw. im Bundesgebiet) verfügen noch sie in die Schweiz oder das übrige Devisenausland überführen. Den Gegenwert für ihre in Deutschland verbotswidrig bewirkten Leistungen zahlte der Angeklagte an seine Mittelsmänner in schweizerischer Währung in der Schweiz aus. Die Gesamtsumme der auf Veranlassung des Angeklagten in Westdeutschland ausgezahlten Beträge belief sich auf mindestens 500.000 DM, während sein aus einer Vermittlerprovision von je zwei Punkten bestehender Handelsgewinn mindestens 10.000 DM betrug.

Gegen die Entscheidung des Landgerichts hat die Staatsanwaltschaft insoweit Revision eingelegt, als nicht entsprechend ihrem Antrag auf Ersatzeinziehung nach §§ 39, 41 WiStG 1949 erkannt worden ist.

1.) Die Beschränkung des Rechtsmittels ist zulässig (§ 44 Abs. 1 StPO; vgl. u.a. RGSt 65, 296; 67, 29; BGHSt 4, 62). Gründe, infolge deren sie rechtsunwirksam wäre (z.B. Fehlen einer Verfahrensvoraussetzung, Anwendung eines nicht mehr geltenden Gesetzes auf den Sachverhalt, Untrennbarkeit der Schuld- und Straffrage oder innerhalb des Strafausspruchs), liegen nicht vor. Das Urteil ist hiernach im Schuldspruch sowie im Ausspruch über die Gefängnis- und Geldstrafe rechtskräftig geworden. Das Revisionsgericht kann daher entgegen der von dem Verteidiger des Angeklagten im Schriftsatz vom 26. Januar 1956 und in der heutigen Verhandlung vertretenen Ansicht nicht prüfen, ob das Landgericht mit Recht oder zu Unrecht angenommen hat, dass die Verfehlung des Angeklagten eine Wirtschaftsstraftat und nicht bloß eine Ordnungswidrigkeit im Sinne des § 6 WiStG 1949 und 1952 darstellt und dass er „in vollem Bewusstsein der Strafbarkeit seines Tuns“ gehandelt hat.

2.) Die Revision, die die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat im Ergebnis Erfolg.

a) Für die Frage, ob die Strafkammer den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Ersatzeinziehung zu Unrecht abgelehnt hat, müssen die Teilhandlungen des fortgesetzten Devisenvergehens, die der Angeklagte vor dem Inkrafttreten des AHKGes Nr. 33 (spätestens 16. August 1950; vgl. Art. 6 des AHKGes Nr. 1) begangen hat, außer Betracht bleiben; denn die Möglichkeit einer Ersatzeinziehung bei Devisenzuwiderhandlungen ist erst durch Art. 5 Abs. 2 (b) des AHKGes Nr. 33 eröffnet worden, wonach in Ergänzung des Art. VII MilRegGes Nr. 53 nF bzw. Art. VIII der franz. VO Nr. 235 u.a. die §§ 39 ff. WiStG 1949 sinngemäß anzuwenden sind (u.a. BGH DDevRundsch 1954, 50; BGH 4 StR 108/53 vom 25. Juni 1953). § 2 Abs. 4 StGB nF kann schon deshalb keine entsprechende Anwendung finden, weil die Ersatzeinziehung keine Sicherungsmaßregel, sondern eine Nebenstrafe ist (u.a. BGH WiW 1953, 874 Nr. 15; BGH 4 StR 108/53 vom 25. Juni 1953; 1 StR 778/52 vom 29. Januar 1954).

Für die vom Inkrafttreten des AHKGes Nr. 33 an begangenen Teilhandlungen des fortgesetzten Devisenvergehens ergibt sich die Möglichkeit einer Ersatzeinziehung, soweit die Zeit bis zum 31. März 1952, dem Tag vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung und Verlängerung des Wirtschaftstrafgesetzes vom 25. März 1952 (BGBl. I, 188), in Frage steht, aus §§ 39, 41 WiStG 1949; soweit es sich um die Zeit ab 1. April 1952, dem Tag des Inkrafttretens des erwähnten Gesetzes vom 25. März 1952, handelt, aus den mit §§ 39, 41 WiStG 1949 inhaltlich gleichen Bestimmungen der §§ 39 WiStG 1952, 18, 20 OWiG; soweit Art. 5 Abs. 2 (b) des AHKGes Nr. 33 auf durch das Gesetz vom 25. März 1952 aufgehobene Vorschriften des WiStG 1949 verweist, an Stelle der aufgehobenen Vorschriften die sie ersetzenden Vorschriften des WiStG 1952 und des OWiG sinngemäß Anwendung zu finden haben, ist ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (u.a. NJW 1953, 595 Nr. 20; DDevRundsch 1953, 57). Außerdem ist in § 20 WiStG 1954, dessen Geltungsdauer durch Gesetz vom 25. Dezember 1955 (BGBl. I, 869) bis 31. Dezember 1956 verlängert worden ist, bestimmt, dass für die Beurteilung von Devisenzuwiderhandlungen weiterhin das sonst seit dem 30. Juni 1954 außer Kraft getretene Wirtschaftstrafgesetz 1952 maßgebend bleiben soll.

Die Bestimmungen des § 39 WiStG 1952 in Verbindung mit §§ 18, 20 OWiG treten im Übrigen mit Rücksicht auf die Einheitlichkeit der Fortsetzungstat, soweit die Teilhandlungen des Devisenvergehens in der Zeit vom Inkrafttreten des AHKGes Nr. 33 bis 31. März 1952 begangen sind, an die Stelle des § 39 WiStG 1949 (vgl. RGSt 56, 54, 56; 71, 92, 94).

b) Die Ersatzeinziehung nach den hiernach maßgeblichen Bestimmungen des § 39 WiStG 1952 in Verbindung mit § 20 OWiG steht im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Eine solche Ermessensentscheidung darf das Revisionsgericht grundsätzlich nur in der Richtung nachprüfen, ob der Tatrichter die seinem Ermessen gesetzten Grenzen überschritten hat oder bei seiner Entscheidung sonstwie von rechtsfehlerhaften Erwägungen ausgegangen ist. Dies ist hier aber, wie die Revision mit Recht rügt, der Fall.

Dem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Ersatzeinziehung hat das Landgericht keine Folge gegeben „mangels ausreichender Feststellungen einesteils über den genauen Umfang der Geschäfte des Angeklagten und damit die Höhe des Devisenschadens, zum anderen über die Kenntnis (oder das Kennenmüssen) der Beteiligten der transferierten Vermögenswerte von der Zuwiderhandlung oder über die Erkennbarkeit der Tatsache, dass der genossene Vorteil mit einer Zuwiderhandlung nach den Devisenstrafbestimmungen im Zusammenhang stand (§ 40 WiStG von 1949)“.

Diese Begründung gibt zu durchgreifenden Bedenken Anlass.

Ob die Strafkammer dem Mangel ausreichender Feststellungen über den genauen Umfang der von dem Angeklagten getätigten Geschäfte, wie die Revision meint, eine selbständige Bedeutung für die Ablehnung der Ersatzeinziehung beigemessen hat oder ob sie damit etwa nur die Nichtfeststellbarkeit der Höhe des Devisenschadens, auf den es rechtlich überhaupt nicht ankommt (vgl. unten), begründen wollte, lassen die Urteilsausführungen nicht zweifelsfrei erkennen. Jedenfalls würde es, wenigstens soweit es sich um die in Westdeutschland (bzw. im Bundesgebiet) abgewickelten verbotenen Geschäfte des Angeklagten handelt, einen unauflöslichen Widerspruch zu den Urteilsfeststellungen zum Schuldspruch bedeuten, wenn das Landgericht bei der Prüfung der Ersatzeinziehung von unzureichenden Feststellungen über den genauen Umfang der Geschäfte des Angeklagten ausgegangen wäre; denn nach dem von dem Landgericht für erwiesen erachteten Sachverhalt betrug die Gesamtsumme der auf Veranlassung des Angeklagten in der Zeit von Juli 1948 bis Ende April 1953 in Deutschland ausgezahlten Beträge mindestens 500.000 DM. Hiervon abgesehen hat die Strafkammer ausdrücklich verschiedene Einzelgeschäfte angeführt, bei denen die im Bundesgebiet auf Weisung des Angeklagten vorgenommenen DM-Zahlungen wenigstens der Mindesthöhe nach festgestellt sind. Hierbei ist allerdings nicht berücksichtigt, dass der Entscheidung über die Ersatzeinziehung nach den obigen Ausführungen nur die durch den Angeklagten von dem Inkrafttreten des AHKGes Nr. 33 an verbotswidrig getätigten Zahlungsgeschäfte zugrunde gelegt werden dürfen.

Da die Anordnung der Ersatzeinziehung nicht zwingend vorgeschrieben, sondern in das pflichtgemäße Ermessen des Tatrichters gestellt ist, brauchte die Strafkammer den anstelle der unausführbaren Einziehung tretenden Geldbetrag nicht notwendig nach dem vollen Werte der „Gegenstände“ festzusetzen, auf die sich das Devisenvergehen des Angeklagten bezogen hat. Sie konnte vielmehr der Bemessung des Betrags der Ersatzeinziehung auch lediglich den Devisenschaden zugrunde legen, den die westdeutsche Devisenwirtschaft dadurch erlitten hat, dass die in der Schweiz wohnhaften Auftraggeber des Angeklagten für ihre Geldleistungen nach Deutschland nicht den ordnungsmäßigen Weg der Zahlung in Devisen wählten. Nach Lage der Dinge bestehen an sich auch keine Bedenken gegen die Annahme des Landgerichts, dass sich der entstandene Devisenschaden ziffernmäßig nicht feststellen lässt. Dies dürfte aber entgegen der Annahme des Landgerichts für sich allein noch keinen Grund bilden, von jeder Ersatzeinziehung abzusehen. Zwar kennt § 20 OWiG keine dem § 401 Abs. 2 RAbgO entsprechende Bestimmung, wonach, soweit der Wert der Erzeugnisse oder Waren nicht zu ermitteln ist, anstelle des Wertersatzes auf Zahlung einer Geldsumme bis 100.000 DM zu erkennen ist. Dieser Umstand lässt jedoch nicht den Schluss zu, dass bei Devisenvergehen oder anderen den Vorschriften über die Einziehung nach §§ 17 ff. OWiG unterliegenden Zuwiderhandlungen die Nichtfeststellbarkeit des genauen Wertes der für eine Ersatzeinziehung in Frage kommenden „Gegenstände“ eine solche Nebenstrafe ausschließt. Auch in den Fällen des § 401 Abs. 2 RAbgO darf der Tatrichter erst dann auf Zahlung einer Geldsumme anstelle des Wertersatzes erkennen, wenn er alle Möglichkeiten zur Feststellung des Wertes der nicht mehr greifbaren Erzeugnisse oder Waren erschöpft hat. Dabei ist nicht ausgeschlossen, die Entscheidung auf Erwägungen zu gründen, die auf eine Schätzung hinauslaufen. Voraussetzung ist hierbei nur, dass die Behörde die volle Überzeugung von dem auf diese Weise ermittelten Wert erlangt hat, also nicht eine Schätzung vornimmt, bei der sie selbst noch Zweifel hat, ob nicht der Wert in Wahrheit geringer gewesen ist. Denn im Strafverfahren ist bei Zweifeln zugunsten des Angeklagten zu entscheiden (RG HRR 1939 Nr. 294; vgl. auch 1 StR 159/51 vom 9. Oktober 1951 zu § 396 RAbgO). Dieser Rechtsgrundsatz muss auch für die Fälle der Ersatzeinziehung gelten. Wollte man in Unklarheiten über die Höhe eines zweifelsfrei eingetretenen Schadens oder über den Wert der nicht greifbaren „Gegenstände“ schlechthin ein Hindernis sehen, so würde jede Ersatzeinziehung, auch eine solche, die nach den Feststellungen des Tatrichters dem Mindestumfang der Zuwiderhandlungen des Angeklagten entspricht, unmöglich.

Von alledem abgesehen lassen die Ausführungen des Landgerichts, soweit sie sich auf die Nichtfeststellbarkeit des eingetretenen Devisenschadens beziehen, Zweifel darüber aufkommen, ob das Landgericht die auch für § 20 OWiG geltende Bestimmung in § 39 Satz 2 WiStG 1952 zutreffend ausgelegt hat. Nach dieser Vorschrift können auch Gegenstände eingezogen werden, auf die „sich der Verstoß bezieht“. Dementsprechend kann auch auf Ersatzeinziehung eines dem Wert dieser Gegenstände entsprechenden Geldbetrages erkannt werden. Hiernach hätte die Strafkammer, wenn man von der aus den Ausführungen unter 2 sich ergebenden Einschränkung absieht, an sich eine Ersatzeinziehung bis zu 500.000 DM aussprechen können.

Wie die Staatsanwaltschaft zutreffend rügt, hat schließlich die Strafkammer auch zu Unrecht die sich auf die Einziehung fremden Eigentums beziehenden Bestimmungen des § 19 OWiG (§ 40 WiStG 1949) als Grund für die Ablehnung des Antrags auf Ersatzeinziehung herangezogen. Die Ersatzeinziehung ist zwar eine Nebenstrafe (siehe oben unter 2a), die nur gegen Täter und Teilnehmer, nicht jedoch gegen den an der Tat nicht schuldhaft beteiligten Beteiligten im Sinne des § 19 OWiG (§ 40 WiStG 1949) ausgesprochen werden darf, selbst dann nicht, wenn gegen ihn bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen auf Einziehung des ihm gehörenden Gegenstands hätte erkannt werden müssen. Hier handelt es sich indessen darum, dass gegen den Täter des Devisenvergehens auf Ersatzeinziehung zu erkennen ist. Insoweit ergibt sich die Möglichkeit der Ersatzeinziehung gegen den Angeklagten schon daraus, dass die Mittelsmänner, die er in Westdeutschland (bzw. der Bundesrepublik) zur Auszahlung der DM-Geldbeträge an Deviseninländer in Anspruch nahm, an dem ihm nachgewiesenen fortgesetzten Devisenvergehen ersichtlich in strafbarer Weise teilgenommen haben, sei es als Mittäter nach § 47 StGB oder mindestens als Gehilfen nach § 49 StGB. Die verbotswidrig an Deviseninländer gezahlten Gelder stammten nach den Urteilsfeststellungen aus DM-Guthaben, die die Mittelsmänner in Westdeutschland (bzw. der Bundesrepublik) besaßen, ohne dass sie jedoch über sie ohne Genehmigung der zuständigen Devisenstellen verfügen durften. Die unmittelbare Einziehung der in Frage stehenden DM-Beträge ist schon deshalb nicht ausführbar, weil sich die Mittelsmänner ihrer gleichviel, auf welchem Wege durch die verbotenen Geschäfte entäußert haben. An die Stelle der Einziehung tritt hiernach die Einziehung eines wertentsprechenden Geldbetrages, für den trotz der strafbaren Mitbeteiligung seiner Mittelsmänner der Angeklagte entsprechend den zu § 401 RAbgO entwickelten Rechtsgrundsätzen in voller Höhe herangezogen werden kann.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft ist daher das Urteil der Strafkammer aufzuheben, soweit auf keine Ersatzeinziehung erkannt ist, und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.