Abwesenheitsverfahren bei Auslandsaufenthalt und Ersatzeinziehung im Devisenstrafrecht

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den ██████████████ Bla ██, geboren am ███ in ██, 2. █████ ███████ Liebe █, geboren am ██████, wegen Devisenvergehens u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Dezember 1956 auf die Verhandlung vom 18. Dezember 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hühner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Der abwesende Angeklagte braucht nicht öffentlich geladen zu werden, wenn er zu Händen eines Zustellungsbevollmächtigten geladen werden kann.

Das Urteil des Landgerichts Ulm vom 5. August 1955 wird mit den Feststellungen aufgehoben

1. auf die Revision des Angeklagten Ela █████, soweit das Verfahren gegen ihn auf Grund des Straffreiheitsgesetzes 1954 und des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten eingestellt worden ist,

2. auf die Revisionen beider Angeklagten, soweit gegen sie und gegen den Mitangeklagten Paul ████ auf Ersatzeinziehung erkannt ist.

Im Übrigen wird die Revision der Angeklagten Liebe ███ verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I. Die Eheleute █████, die im Ausland ansässig sind, führten in der Zeit von 1949 bis 1951 Strumpfrohwaren in das Bundesgebiet ein, ließen sie veredeln und veräußerten sie dann. Den Erlös verwendeten sie großenteils unerlaubt im Inland. Die Einfuhrbewilligungen beschafften sie sich durch unrichtige Angaben. Teils schoben sie eine inländische Firma als Einführer vor (Fall I, ████████ SC__ Appretur GmbH), teils ließen sie zu diesem Zweck eine ohne Devisengenehmigung eigens mit einem Inländer gegründete Gesellschaft auftreten (Fall II, Firma Hans ██████ & Co), teils stellten sie unter Vortäuschen eines inländischen Wohnsitzes die Anträge selbst (Fall III, Firma ████ ██████). Außer im Falle II gaben sie auch die Einfuhrwerte zu niedrig an (sog. Unterfakturierung) und verschafften sich dadurch erhebliche Beträge in deutscher Währung zu Unrecht; zugleich verkürzten sie die Umsatzausgleichssteuer und teilweise auch den Einfuhrzoll.

Sie sind auf Grund dieses Sachverhalts wegen dreier gemeinschaftlicher fortgesetzter Devisenvergehen, in den Fällen I und III in Tateinheit mit Steuerhinterziehung, angeklagt worden. Im Falle III hat sie das Landgericht mangels Beweises freigesprochen. Im Fall I hat es sie nur eines Devisenvergehens für schuldig befunden und insoweit das Verfahren auf Grund des § 2 StrFG 1954 eingestellt, aber nach § 13 StrFG 1954 gegen sie auf Ersatzeinziehung von 20.000 DM erkannt. Im Falle II hat die Strafkammer nur eine Devisenordnungswidrigkeit für gegeben erachtet und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt.

Mit der Revision erstreben die Beschwerdeführer das schon im ersten Rechtszug verfolgte Ziel vollständigen Freispruchs. Die Rechtsmittel führen zu einer Teilaufhebung des Urteils.

II. Der Angeklagte Ela █████

1. Die Revision dieses Beschwerdeführers hat aus einem verfahrensrechtlichen Grunde Erfolg.

a) Er rügt mit Recht, dass das Landgericht gegen ihn gemäß § 232 StPO verhandelt hat, obwohl er als Staatsangehöriger der USA in ███████ ansässig ist und sich dort auch zur Zeit der Hauptverhandlung aufhielt. Nach § 232 StPO konnte gegen ihn schon deswegen nicht verfahren werden, weil das Landgericht, wie die Urteilsgründe ergeben, auch Gefängnis als Strafe in Betracht gezogen hatte. Außerdem geht diese Vorschrift, wie u. a. ihr Zusammenhang mit § 236 StPO deutlich macht, davon aus, dass der Angeklagte sich im Machtbereich der inländischen Gerichtsbarkeit befindet. Hält er sich im Ausland auf und erscheint seine Gestellung vor das deutsche Gericht nicht ausführbar – wie hier, weil im Allgemeinen kein Land seine Staatsangehörigen einer fremden Macht zur strafgerichtlichen Aburteilung ausliefert (vgl. Art. II des früheren Auslieferungsvertrags vom 12. Juli 1930 / RGBI. 1931 II, 402 und Nr. 18 Abs. 1 der Richtlinien für den Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland in Strafsachen vom 27. März 1935) –, so gelten die besonderen Vorschriften der §§ 276 ff. StPO, wie insbesondere auch aus § 285 Abs. 1 Satz 1 StPO folgt.

Soweit gegen Ela █████ in den Fällen I und III der Urteilsgründe zugleich Anklage wegen Steuervergehens erhoben ist, gilt im gegebenen Fall außerdem § 473 RAbgO (RGSt 61, 89; 70, 396; BGH LM Nr. 1 zu § 473 RAbgO). Somit hätte die Hauptverhandlung gegen ihn nur auf besonderen Antrag der Staatsanwaltschaft stattfinden dürfen (§ 277 Abs. 1 StPO). Ein solcher ist nicht gestellt. Der Antrag des Sitzungsstaatsanwalts „gemäß § 232 StPO die Hauptverhandlung ohne den Angeklagten Ela ███████ durchzuführen“, kann nicht entsprechend umgedeutet werden; denn beide Vorschriften unterscheiden sich grundlegend in der von ihnen vorausgesetzten Sachlage. Auch das Landgericht hat den Antrag nicht so verstanden, wie der tatsächliche Verfahrensablauf zeigt. In dem Falle II der Urteilsgründe hätte die Staatsanwaltschaft einen Antrag, in Abwesenheit des Angeklagten zu verhandeln, gar nicht stellen dürfen (§ 277 Abs. 2 StPO, vgl. auch Abs. 4 daselbst); es kann nicht angenommen werden, dass sie etwa gesetzwidrig gegen ihn habe vorgehen wollen.

Die Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen die §§ 232, 276, 277 StPO greift daher durch.

b) Da schon daraufhin das Urteil gegen Ela ██████ aufgehoben werden muss, bedarf es zu den übrigen Verfahrensrügen nur folgender Hinweise:

§ 277 Abs. 2 und 4 StPO wird von § 473 RAbgO verdrängt, soweit zugleich wegen Steuervergehens Anklage erhoben ist (§ 420 RAbgO; BGH LM Nr. 1 zu § 473 RAbgO).

Die öffentliche Ladung nach § 279 StPO kann durch die Zustellung der Ladung zur Hauptverhandlung an einen zur Empfangnahme Bevollmächtigten ersetzt werden. § 279 StPO hat nicht den Sinn, dass der Abwesende nur öffentlich und nicht anders zur Hauptverhandlung geladen werden könne. Die Vorschriften über die Zustellung sind zwar ihrem förmlichen Wesen entsprechend im Allgemeinen zwingend. Keine Verfahrensvorschrift besteht aber um ihrer selbst willen; jede dient einem bestimmten über sie hinausgreifenden Zweck. Die Zustellungsvorschriften sollen gewährleisten, dass die Urkunde dem Empfänger wirklich zugeht und dass der Beweis dafür sicher geführt werden kann. Darum lässt das Gesetz, wenn ein Schriftstück nicht nachweisbar formgerecht und selbst wenn es unter Verletzung zwingender Vorschriften zugestellt worden ist, die Feststellung genügen, dass es dem Empfänger tatsächlich zugegangen ist (§ 37 StPO, § 187 ZPO). Ist der Zweck der Zustellung erfüllt, so ist es also unschädlich, dass er auf anderen als dem vorgeschriebenen Wege erreicht wurde. Das muss erst recht in solchen Fällen gelten, in denen der Angeklagte, weil er sich im Inland verborgen hält oder im Ausland befindet, für Zustellungen gewöhnlicher Art nicht erreichbar ist und das Gesetz sich deshalb durch die Einrichtung der öffentlichen Zustellung mit der Annahme behilft, dem Angeklagten werde durch eine allgemeine Bekanntmachung in öffentlichen Blättern oder durch Anschlag an der Gerichtstafel nach Ablauf einer gewissen Zeit die nötige Kenntnis wie durch eine regelrechte Einzelzustellung vermittelt (§§ 40, 279 StPO; §§ 203 ff. ZPO). Gegen die Wirklichkeit ist immer stärker als eine bloß gedachte Annahme. Hat also der Angeklagte z. B. die Ladung zur Hauptverhandlung etwa, weil sie ihm gemäß § 280 Abs. 3 oder 4 StPO besonders mitgeteilt wurde, tatsächlich erhalten, so ist sie ihm zugestellt, auch wenn der Nachweis der formgerechten öffentlichen Zustellung nach § 279 StPO nicht erbracht wird (§ 276 Abs. 2, § 37 StPO; § 187 ZPO). Als Behelfsvorschrift steht § 279 StPO anderen Möglichkeiten der Zustellung nicht im Wege. Die verwandten Bestimmungen des § 40 Abs. 1 und Abs. 2 StPO lassen die öffentliche Zustellung ausdrücklich nur unter der Voraussetzung zu, dass die Zustellung „nicht in der vorgeschriebenen Weise im Inland bewirkt werden kann“. Demnach hindert § 279 StPO, der im Abwesenheitsverfahren die Stelle des § 216 StPO vertritt, so wenig wie diese Vorschrift (RGSt 43, 321), den Angeklagten durch Zustellung an einen Empfangsbevollmächtigten zur Hauptverhandlung zu laden. Für den Sonderfall, dass ein Angeschuldigter, der nicht im Inland wohnt, verhaftet ist und seine Freilassung gegen Sicherheitsleistung beantragt, setzt die Strafprozessordnung jene Möglichkeit sogar voraus; denn § 119 StPO verpflichtet einen solchen Angeschuldigten, einen Bevollmächtigten „zur Empfangnahme von Zustellungen“ zu bestellen. Dabei ist kein Unterschied nach der Art oder dem Inhalt des Zustellungsstücks gemacht (RGSt 77, 212 f.). Aus dem Zweck der Ladung zur Hauptverhandlung folgt nichts gegen die Zulässigkeit der Zustellung an einen Empfangsbevollmächtigten wie möglicherweise etwa bei der Zustellung des Urteils, die die Rechtsmittelfrist in Lauf setzt und im Abwesenheitsverfahren die Verkündung ersetzt (RGSt 75, 158 f.). Im Gegenteil bietet die Ladung zu Händen eines Zustellungsbevollmächtigten im Vergleich zur öffentlichen Ladung in aller Regel eine größere, zuweilen aber keine geringere Gewähr dafür, dass der Angeklagte von dem Termin zur Hauptverhandlung Kenntnis erhält. Dass sie nicht wie die öffentliche Ladung die Zustellung der Anklageschrift und des Eröffnungsbeschlusses entbehrlich macht (§ 279 Abs. 1 Satz 2 StPO), versteht sich von selbst. Die hier vertretene Rechtsauffassung liegt auch der Entscheidung des Reichsgerichts 2 D 570/31 vom 14. Januar 1932 (RGSt 66, 76, 79) zugrunde.

Das Urteil ist nicht als Abwesenheitsurteil ergangen und konnte daher nicht als solches bezeichnet werden. In einer etwaigen künftigen Verhandlung wäre allerdings § 282a StPO zu beachten.

§ 286 Abs. 2 StPO gilt nur in einem nach § 285 Abs. 1 Satz 2 StPO eingeleiteten Verfahren (§ 285 Abs. 2 StPO).

2. Zur Sachbeschwerde wird auf die Ausführungen unter II 2 verwiesen.

III. Die Angeklagte Liebe ███

1. Ob die Verfahrensrüge unzulässiger Ablehnung von Beweisanträgen, deren Inhalt in der Revisionsbegründung nicht mitgeteilt wird, dem § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend ausgeführt ist (BGHSt 3, 213), kann dahingestellt bleiben. Ebenso kann offen bleiben, ob die Rüge schon daran scheitern müsste, dass sie nicht deutlich erkennen lässt, was beanstandet werden soll: dass das Landgericht die Beweisanträge anstatt auf Vernehmung sachverständiger Zeugen (§ 85 StPO) als solche auf Vernehmung eines Sachverständigen (§§ 72 ff. StPO) behandelt hat oder dass sich die Strafkammer selbst für genügend sachkundig gehalten hat.

Keinesfalls hätte die Angeklagte nämlich das von ihr erstrebte Ziel des Freispruchs mit dem beantragten Beweise erreichen können; denn dieser sollte lediglich einen Sachverhalt dartun, der ihr Verhalten als nur ordnungswidrig erscheinen ließ. Eingestellt aber ist das Verfahren ohnehin, teils ausdrücklich mit der Begründung, dass es sich um eine Bußgeldsache handle, teils auf Grund des Straffreiheitsgesetzes 1954, d. h. in einer Weise, die ein Bußgeldverfahren sogar ausschließt (§ 1 Abs. 3, vgl. auch § 4 Abs. 2 OWiG), also über das erreichbare Ziel des Beweisantrags hinausgeht, die ferner auch der Rangfolge der im ersten Rechtszug gestellten Sühneanträge der Angeklagten entspricht und sie demnach insoweit nicht beschwert.

2. Die Sachrüge führt zu einem Teilerfolg.

a) Das Landgericht hat im Falle I des Urteils die Angeklagte zu Unrecht der Genehmigungserschleichung für schuldig erachtet. § 7 des Wirtschaftsstrafgesetzes vom 26. Juli 1949, das übrigens (mit einer hier nicht zutreffenden Ausnahme) erst am 1. Oktober 1949 in Kraft getreten ist (§ 105 Abs. 2), gilt nicht für die stets besonders geregelte Geldwirtschaft und bezieht sich daher nicht auf Genehmigungen im Rahmen der Devisenbewirtschaftungsgesetze (BGH DDevR 1954, 50 und 151). Dasselbe gilt von § 9 Abs. 1 b BewNotG vom 30. Oktober 1947 (WiGBI. 1948, 3), das sich ausdrücklich als „Gesetz über Notmaßnahmen auf dem Gebiete der Wirtschaft, der Ernährung und des Verkehrs“ bezeichnet. Das Erschleichen einer Devisengenehmigung, an sich vom Wortlaut des Art. 3 Nr. 5 AHKG Nr. 14 vom 25. November 1949 (in Kraft gemäß AHKG Nr. 1 Art. 6 seit 15. Dezember 1949) getroffen, ist als eine in deutscher Gerichtsbarkeit verfolgbare Devisenzuwiderhandlung tatbestandlich erst durch das AHKG Nr. 33 (Art. 5 Abs. 2 b) erfasst worden. Dieses Gesetz ist jedoch hier in diesem Punkte nicht anwendbar. Alle Einfuhrbewilligungsanträge, die dem Schuldspruch zugrunde liegen, sind vor dem Inkrafttreten des Gesetzes Nr. 33 (16., nicht 15., August 1950) gestellt. Somit ist auch die nach Art. 3 Nr. 5 AHKG Nr. 14 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 b AHKG Nr. 33 tatbestandsmäßige Handlung vor diesem Zeitpunkt begangen, ungeachtet dessen, dass die letzte Einfuhrbewilligung später, am 4. September 1950, ausgesprochen worden ist; denn die Erteilung der Genehmigung gehört nicht zum strafbaren Tatbestand dieser Vorschrift (vgl. RGSt 70, 400 zu § 36 Abs. 1 Nr. 7 DevVO 1932; RGBl. 74, 51 zu § 42 Abs. 1 Nr. 7 DevG 1935).

b) Unrichtig ist auch, dass das Landgericht auf die vor dem Inkrafttreten des MRG Nr. 53 n. F. (19. September 1949) verübten Einzelhandlungen der im Urteil zu I behandelten fortgesetzten Tat das MRG Nr. 53 a. F. angewendet hat. Da diese mindestens zum Teil während der Geltungsdauer des MRG Nr. 53 n. F. begangen worden ist, war allein dieses Gesetz anzuwenden (RGSt 56, 54, 56 f.; 71, 92, 94), und zwar auf die vor seinem Inkrafttreten liegenden Teilhandlungen insoweit, als diese schon zur Zeit ihrer Begehung nach anderen Gesetzen (MRG Nr. 53 a. F. und MRG für 161) strafbar waren (§ 2 Abs. 2 StGB; RGSt 43, 355, 357).

c) Den Urteilsausspruch über die Einstellung des Verfahrens berühren diese Rechtsfehler nicht. Die Beurteilung der Handlungsweise der Angeklagten im Falle I als eines Devisenvergehens gegen Art. I Abs. 1 d, h und Abs. 2 MRG Nr. 53 n. F. wird von den übrigen Urteilsfeststellungen getragen. Den Umstand, dass die Angeklagte die zur Erteilung der Einfuhrbewilligungen zuständige Behörde täuschte, hat das Landgericht bei der Frage, ob es sich um eine Straftat oder um eine Ordnungswidrigkeit handelt (§ 6 WiStG a. F.), nicht zu ihren Ungunsten verwertet. Daher ist der zu II 2 a) erörterte Rechtsirrtum hier ohne Einfluss.

Zur Einstellung des Verfahrens im Falle II der Urteilsgründe könnte die Revision nur Erfolg haben, wenn die Angeklagte freigesprochen werden müsste (vgl. BGH DDevR 1954, 10). Das ist nicht der Fall, da sie nach den Feststellungen die zur Gründung einer Handelsgesellschaft mit einem Deviseninländer erforderliche Devisengenehmigung (Art. 6 c und d MRG Nr. 53 n. F.) nicht einholte. Sie verstieß somit weiter auch dadurch gegen die Devisenvorschriften, dass sie sich den Anschein, als sei diese Handelsgesellschaft Deviseninländerin, für Geschäftszecke zunutze machte. Die Allgemeine Genehmigung 21/49 der Bank Deutscher Länder (1. Neuf. Bundesanzeiger 1950 Nr. 138, 2. Neuf. Bundesanzeiger 1951 Nr. 26) kommt ihr nicht zugute, weil diese sinngemäß voraussetzt, dass die dort bezeichneten Unternehmen mit devisenrechtlicher Genehmigung errichtet sind.

d) Dagegen kann der Ausspruch über die Ersatzeinziehung nicht bestehen bleiben. Die Möglichkeit, diese Nebenstrafe bei Devisenzuwiderhandlungen zu verhängen, ist erst durch Art. 5 Abs. 2 b AHKG Nr. 33 begründet worden (BGH DDevR 1954, 50; 1 StR 16/56 vom 14. März 1956). Deshalb müssen dabei diejenigen Teilhandlungen der fortgesetzten Tat zu I des Urteils ausscheiden, die vor dem 16. August 1950 liegen (siehe unter II 2 a).

Das Landgericht hat der Ersatzeinziehung jedoch den gesamten Kaufpreis zugrunde gelegt, den die Angeklagte für unzulässig eingeführte Waren im Rahmen der Straftat zu I des Urteils erzielte hat. Es wird daher prüfen müssen, ob auch von der wesentlich veränderten rechtlichen Grundlage aus eine solche Maßnahme angebracht ist, gegebenenfalls in welchem Umfang. Dass es nicht genügt, die Ersatzeinziehung auszusprechen (§ 41 WiStG a. F.; § 20 OWiG; BGH DDevR 1956, 150), hat das Landgericht entgegen der Ansicht der Revision nicht verkannt.

IV. Der Mitangeklagte Paul ████

Die Aufhebung des Urteils im Ausspruch über die Ersatzeinziehung gegen Frau Liebe ███ ist auf Paul ████ zu erstrecken, da seiner Verurteilung zu dieser Nebenstrafe derselbe Rechtsfehler zugrunde liegt (§ 357 StPO).

V. Bei der künftigen Kostenentscheidung hinsichtlich Frau Liebe ███ wird das Landgericht § 17 Abs. 4 StrFG 1954 zu beachten haben (vgl. BGH 1 StR 125/56 vom 26. Juli 1956).

Der nach dieser Vorschrift erforderliche Antrag des Angeklagten auf Fortsetzung des Verfahrens liegt hier in der Einlegung der Revision (BGH NJW 1952, 634 Nr. 27 zu § 6 StrFG 1949).

Den Antrag, die Ersatzeinziehung auszusprechen, hat die Staatsanwaltschaft auch für den Fall der Einstellung des Verfahrens nach dem Straffreiheitsgesetz 1954 gestellt (BGHSt 7, 356; 9, 250; NJW 1953, 874 Nr. 15).