Zurückverweisung wegen mangelhafter Feststellungen zu § 176 I Ziff. 3 StGB (Zungenkuss mit Minderjähriger)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den früheren Grenzschutzwachtmeister Oswald █████, aus ███, geboren am ████ 1920 in ███████, Reg.-Bez. ███, in ███ ████, wegen Sittlichkeitsverbrechens,

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. April 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Dr. Waschow, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter,

bei der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ██████, Oberstaatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Itzehoe vom 20. August 1951 mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte, dem zur Last gelegt worden ist, im Januar 1951 abends gegen 21 und 22 Uhr mit der damals noch nicht 14 Jahre alten Zeugin Brigitte O. unzüchtige Handlungen vorgenommen zu haben (Verbrechen gemäß § 176 Ziff. 3 StGB), ist freigesprochen worden.

Die Strafkammer hat als festgestellt angesehen, dass der Angeklagte an dem betreffenden Abend nach Ankunft im Hausflur die Zeugin, deren ungefähres Alter er wusste, mit dem Arm umfasst, sie dabei über dem Kleid an der Brust berührt und mehrmals geküsst hat. Beide haben auch einen Zungenkuss gewechselt, wobei das Mädchen angefangen hat. Die Strafkammer hat verneint, dass hierin unter den gegebenen Umständen eine unzüchtige Handlung zu erblicken sei. Weiterhin sieht die Strafkammer, auch wenn der Angeklagte sich auf den Zungenkuss eingelassen habe, eine wollüstige Absicht nicht als erwiesen an.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die unrichtige Anwendung des § 176 I Ziff. 3 StGB und Verletzung der Denkgesetze rügt, ist begründet.

Wenn die Revision allerdings geltend macht, die Schlüsse der Strafkammer führten nicht zwingend zu den im Urteil gezogenen Feststellungen, so ist dies unbeachtlich. Es genügt, dass die vom Tatrichter gezogenen Schlüsse möglich sind. Dagegen ist der Revision darin beizutreten, dass die somit an sich nicht angreifbaren Feststellungen der Strafkammer keine hinreichend sichere Feststellung enthalten, aus welchem Grunde die Strafkammer den Tatbestand des § 176 I Ziff. 3 StGB nicht als erfüllt ansieht.

Die Strafkammer geht zunächst davon aus, dass der hier gegebene Zungenkuss „unter den gegebenen Umständen“ nicht als unsittlich erscheint. Hierbei wird entscheidendes Gewicht darauf gelegt, dass die Zeugin Brigitte ██ █████ dem Zungenkuss angefangen habe, möglicherweise um dem Angeklagten etwas zu zeigen.

Schon diese Ausführungen erwecken Bedenken, ob damit nicht im Ergebnis die Strafkammer der von der Zeugin an den Tag gelegten Bereitwilligkeit eine ihr nicht zukommende Bedeutung beigelegt hat. Denn auch wenn die Initiative vom Kind selbst ausgeht, bleibt nach dem Sinn des § 176 I Ziff. 3 StGB, der die bei Kindern unter 14 Jahren unwiderlegbar vermutete geschlechtliche Unerfahrenheit schützen soll, die Tat strafbar, wenn die sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen zutreffen (vgl. Leipziger Kommentar 1951, § 176, Anm. 8 S. 90).

Dass aber nach gesunder Anschauung das Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung verletzt wird, wenn der Angeklagte mit dem als Zeugin vernommenen Kinde einen Zungenkuss gewechselt hat, hat die Rechtsprechung stets festgestellt (vgl. OGH BZ, Urt. v. 11.1.1950 in DRZ 1950, S. 162).

Nun konnten allerdings die Ausführungen der Strafkammer, die Zeugin habe mit dem Zungenkuss angefangen, auch dahin deuten, die Strafkammer sei davon ausgegangen, dass der Angeklagte von sich aus der Zeugin nur einen Kuss auf den Mund gegeben habe, der für sich allein noch nicht unzüchtig ist. Allein die Strafkammer stellt darüber hinaus zunächst fest, dass der Angeklagte und die Zeugin miteinander einen Zungenkuss „gewechselt“ haben, zum anderen lässt die Strafkammer ausdrücklich die Möglichkeit offen, dass der Angeklagte „sich darauf eingelassen hat“. Um dem Revisionsgericht die Möglichkeit rechtlicher Nachprüfung zu geben, wird die Strafkammer näher zu erörtern haben, was sie unter dem „Wechseln“ und was sie unter dem „sich Einlassen“ hinsichtlich des Zungenkusses versteht.

Die Strafkammer hat somit möglicherweise den äußeren Tatbestand des § 176 I Ziff. 3 StGB verkannt. Das Urteil beruht auch im Sinne von § 337 StPO auf dieser Gesetzesverletzung. Zwar führt die Strafkammer noch aus, eine wollüstige Absicht des Angeklagten, die weiterhin Voraussetzung für dessen Strafbarkeit ist, sei „jedenfalls nicht mit Sicherheit nachweisbar“. Es ist jedoch zunächst nicht ausgeschlossen, dass diese Feststellung der Strafkammer von dem aufgezeigten Rechtsirrtum beeinflusst ist. Zum anderen hat sich die Strafkammer, obwohl die Lebenserfahrung nach den festgestellten Umständen zur Annahme einer wollüstigen Absicht drängte, nur oberflächlich mit dieser Frage befasst. Eine derartige nicht erschöpfende Beweisführung ist ein sachlicher Mangel (vgl. RGSt 77, 5, 158 ff., 160/161), der gegebenenfalls zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen muss und zwar gemäß § 353 II StPO mit den zugrundeliegenden Feststellungen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.