BGH: Hilfsgeschworener rückt bei Wegfall eines Hauptgeschworenen nach (§§ 42 ff. GVG)

Für das Nachschlagewerk! Für die Amtliche Sammlung!

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Hilfsschlosser Friedrich K. ███ aus ███████, geboren am ████████ ████ in ████████, Kreis ███████, wegen Körperverletzung mit Todesfolge

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. April 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Birker als beisitzende Richter, Staatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Fällt ein Hauptgeschworener weg, so tritt der erste in der Liste der Hilfsgeschworenen verzeichnete Geschworene an seine Stelle. Er ist in die Hauptgeschworenenliste aufzunehmen und in der Hilfsgeschworenenliste zu löschen. Er nimmt an den Tagungen teil, für die der weggefallene Hauptgeschworene ausgelost war (im Anschluss an RGSt 65, 319; 66, 75).

Aktenzeichen: 5 StR 89/54 SchwG Braunschweig

Urteil des BGH vom 6. April 1954

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts in Braunschweig vom 7. Dezember 1953 wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Die seit dem 8. Dezember 1953 erlittene Untersuchungshaft wird angerechnet, soweit sie drei Monate übersteigt.

Von Rechts wegen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge zu einer Gefängnisstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten unter Anrechnung der Untersuchungshaft verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie ist unbegründet.

I. Verfahrensrügen

Die Rüge nicht vorschriftsmäßiger Besetzung des Schwurgerichts ist unbegründet.

Die Revision erblickt eine Gesetzesverletzung darin, dass der Hilfsgeschworene ███ nach Wegfall eines Hauptgeschworenen an dessen Stelle zum Hauptgeschworenen bestimmt worden sei und infolgedessen in der Hauptverhandlung als Ersatz für den erkrankten Hauptgeschworenen ███████ nicht ███████, sondern der Hilfsgeschworene ████████ mitgewirkt habe.

Ausweislich der Sitzungsniederschrift haben folgende Geschworene an der Hauptverhandlung teilgenommen: Paul ███████, Otto ███████, Emil ███████, Otto ███████, Willi ███████ und Charlotte ███████. Nach der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten war für die 3. Tagung des Schwurgerichts, um die es sich hier handelt, u. a. der Hauptgeschworene ███████ ausgelost worden. Da er durch Krankheit verhindert war, musste für ihn ein Hilfsgeschworener berufen werden. Die Liste der Hilfsgeschworenen lautete ursprünglich wie folgt: „1. ████, 2. ████, 3. ██████ – –“. In der Zwischenzeit waren ███████ und ████ an die Stelle der für dauernd weggefallenen Hauptgeschworenen ███████ und ████ getreten. Sie waren aus diesem Grunde in die Hauptgeschworenenliste übernommen und in der Hilfsgeschworenenliste gelöscht worden. ███ war infolgedessen, als die Zuziehung eines Hilfsgeschworenen als Ersatz für ███████ erforderlich wurde, der erste nach der Reihenfolge der Hilfsgeschworenenliste und somit der zu berufende Hilfsgeschworene.

Das hier beobachtete Verfahren entspricht der Rechtsansicht, die das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung für den Fall des dauernden Wegfalls eines Hauptschöffen vertreten hat (vgl. RGSt 65, 319; 66, 75). Diese Grundsätze gelten auch für den Wegfall eines Hauptgeschworenen (vgl. Löwe-Rosenberg, 19. Aufl., GVG § 42 Anm. 8b unter Bezugnahme auf RG vom 21. April 1933 – I 109/33).

Die von der Revision unter Hinweis auf Schwarz (16. Aufl., GVG § 42 Anm. 2 B) erhobenen Bedenken geben keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Zu Unrecht meint Schwarz, dass die in RGSt 65, 319 und 66, 75 für den Fall des dauernden Wegfalls eines Hauptschöffen vertretene Rechtsansicht den §§ 42 Nr. 2 Satz 2, 44 und 48 Abs. 1 GVG widerspreche und dass für den weggefallenen Hauptschöffen eine neue Auslosung gemäß § 45 Abs. 2 GVG vorzunehmen sei. Die Vorschrift des § 44 GVG, nach der die „gewählten“ Hauptschöffen und Hilfsschöffen in gesonderte Verzeichnisse aufgenommen werden, steht nicht entgegen. Die Hilfsschöffen werden ebenso wie die Hauptschöffen „gewählt“ (§ 42 GVG). Dass der in die Hilfsschöffenliste aufgenommene Schöffe nicht unmittelbar zum Hauptschöffen gewählt worden ist, ändert nichts an der Tatsache, dass seine Berufung zum Schöffenamt auf einer Wahl beruht. Ob ein Schöffe durch seine Wahl unmittelbar oder mittelbar, nämlich für den Fall dauernden Wegfalls eines Hauptschöffen, Hauptschöffe wird, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Wesentlich ist, dass die Berufung zum Schöffenamt als solchem auf einer Wahl beruht und dass die Übernahme aus der Hilfsschöffenliste in die Hauptschöffenliste jeder Willkür entzogen bleibt. Das ist aber dadurch hinreichend sichergestellt, dass die Übernahme sich nach der Reihenfolge der Hilfsschöffenliste bestimmt. Die Vorschrift des § 42 Nr. 2 Satz 2 steht der vom Reichsgericht vertretenen Auffassung ebenfalls nicht entgegen. Dass nach ihr der Kreis der Personen, aus dem die Wahl der Hilfsschöffen erfolgt, enger ist als bei den Hauptschöffen, ist gleichfalls unerheblich. Wesentlich ist insoweit, dass die Wahl zum Schöffenamt durch einen Ausschuss erfolgt, dessen Zusammensetzung die in § 40 Abs. 2–4 GVG bestimmten, rechtsstaatlichen Erwägungen entsprechenden Voraussetzungen erfüllt. Das trifft für Hauptschöffen und Hilfsschöffen in derselben Weise zu.

Im Übrigen besteht der Sinn der Einrichtung des Hilfsschöffen gerade darin, dass dieser ohne nochmalige Wahl an die Stelle eines Hauptschöffen tritt. Ob das deshalb geschieht, weil der Hauptschöffe für dauernd oder für eine einzelne Sitzung ausfällt, bedeutet keinen beachtlichen Unterschied. Zu Unrecht meint Schwarz weiterhin, dass die vom Reichsgericht vertretene Ansicht dem § 43 Abs. 1 GVG widerspreche und dass für den weggefallenen Beisitzer eine neue Auslosung nach § 45 Abs. 2 GVG vorzunehmen sei. Die in den §§ 45 Abs. 2 und 48 Abs. 1 GVG vorgesehenen Auslosungen dienen nur der Feststellung, an welchen einzelnen ordentlichen und außerordentlichen Sitzungen die in die Hauptliste aufgenommenen Personen teilnehmen. Für die Entscheidung darüber, wer Hauptschöffe ist und demgemäß in die Hauptschöffenliste aufgenommen werden muss, sieht das Gesetz keine Auslosung vor. An welchen einzelnen Sitzungen der nach der vom Reichsgericht vertretenen Ansicht an die Stelle eines für dauernd weggefallenen Hauptschöffen tretende Hilfsschöffe teilnimmt, ist aber durch Auslosung bestimmt. Die Sitzungen, bei denen er mitzuwirken berufen ist, ergeben sich ohne Weiteres aus der Auslosung des Hauptschöffen, an dessen Stelle er tritt. Alle diese Erwägungen gelten auch für den Fall, dass ein Hauptgeschworener für dauernd wegfällt (vgl. § 84 GVG).

Die Aufklärungsrügen decken sich im Wesentlichen mit den Sachrügen. Sie werden bei diesen erörtert.

II. Sachrügen

Nach den Feststellungen des Urteils besuchten der Angeklagte und seine Ehefrau am 15. Mai 1953 gegen 22.30 Uhr die Eheleute █████ in deren Wohnung. Der Angeklagte hatte zuvor eine Flasche Bier und 4–5 Gläschen Schnaps getrunken. Bei dem Umtrunk, der nunmehr in der Küche der Eheleute █████ stattfand, nahm er noch eine Flasche Bier und etwa 5 kleine Schnäpse zu sich. Er kam infolgedessen in angeheiterte Stimmung, war jedoch nicht betrunken. Der Alkoholgehalt seines Blutes betrug zur Tatzeit etwa 2,24 ‰.

Einige Zeit nach Mitternacht erschien der Maurergeselle ███ ██, der einen angetrunkenen Eindruck machte. Nachdem ███████ Platz genommen hatte, äußerte er in herausforderndem Ton zum Angeklagten: „Wir haben noch ein Hühnchen miteinander zu rupfen.“ Der Angeklagte sprang erregt vom Stuhle auf und erwiderte, dass er ███████ nicht kenne und mit ihm niemals etwas zu tun gehabt habe. ███ █████ blieb dabei, dass er mit dem Angeklagten ein Hühnchen rupfen wolle, und flüsterte ihm etwas ins Ohr. Der Angeklagte entgegnete, dass sie das am nächsten Tag unter vier Augen abmachen könnten. ████████ ließ jedoch nicht nach und machte sich zu einer sofortigen tätlichen Auseinandersetzung bereit. Der Angeklagte, dessen Erregung sich noch gesteigert hatte, verlangte mit wutverzerrtem Gesicht und unter heftigen, gegen ████████ gerichteten Redensarten nach einem alten Küchenmesser. ███████ versuchte zu vermitteln. Da ihm das nicht gelang, wies er schließlich ███████ aus der Küche. Dieser begab sich ins Treppenhaus. Von dort aus forderte er den Angeklagten mit Rufen wie „Komm heraus, wenn du stark bist, du Feigling! Du bist ja viel zu feige!“ zum Kampf heraus. Der Angeklagte verließ nunmehr ebenfalls die Küche. Er führte hierbei eine Frau ████████ gehörende, etwa 30 cm lange, frisch geschliffene Kleiderschere bei sich, die er zuvor vom Tisch genommen hatte. ██████████ begleitete den Angeklagten. An der Haustür trafen sie den dort wartenden ███████. Auf einen wiederholten Versöhnungsversuch des █████████ erwiderte der Angeklagte:

„Den hätte ich schon drinnen fertiggemacht; aber du hast es mir ja in deiner Wohnung verboten.“ █████████ zog sich darauf in das Haus zurück und verschloss die Tür. Der Angeklagte, der ████████ körperlich überlegen war, eröffnete nunmehr die Feindseligkeiten erneut, indem er ███ unter Anspielung auf dessen oberschlesische Herkunft als „Beutedeutschen“ und „ausländisches Schwein“ beschimpfte. ████ lief daraufhin mit den Worten „Wer ist ein ausländisches Schwein?“ auf den Angeklagten zu. Bevor es zu einem eigentlichen Kampf gekommen war, stieß der Angeklagte die bereitgehaltene Schere mit einem schräg von oben geführten Stoß ███ in die linke Brustseite. Die Schere drang in die linke Herzkammer. Dies ereignete sich nur wenige Sekunden, nachdem ████████ die Haustür verschlossen hatte. ████ ███████ starb an den Folgen der Verletzung. Das Urteil lässt die Möglichkeit, dass ████ mit einem Messer bewaffnet war, ausdrücklich offen. Es stellt aber fest, dass der Angeklagte die Schere schon mit auf die Straße nahm, um sie gegen █████████ zu gebrauchen, dass er auf den etwaigen Gebrauch von Stichwaffen vorbereitet war, dass er ███ ███ mit stoßbereiter Schere erwartete und dass er sie bei dem Stich angriffsweise gebrauchte. Das Schwurgericht ist „zu der Überzeugung gelangt, dass der Angeklagte die an ihn gerichtete Aufforderung zum Kampf angenommen, sich seinem Gegner zum Kampf gestellt und ihn – seinen Gegner – durch einen angriffsweise geführten Stich kampfunfähig gemacht hat“.

Der festgestellte Sachverhalt rechtfertigt die Verurteilung wegen Körperverletzung mit Todesfolge (§§ 223a, 226 StGB).

Die Rüge fehlerhafter Nichtanwendung des § 53 StGB ist unbegründet.

Dass das Gesetz eine durch Notwehr gebotene Handlung für rechtmäßig erklärt, hat seinen Grund allein darin, dass keinem Menschen zugemutet werden kann, einen von ihm nicht gewollten Angriff wehrlos hinzunehmen. Hieraus folgt: Wer von vornherein mit dem Angriff eines anderen einverstanden ist oder ihn gar will, um selbst angreifen zu können, kann sich auf den Rechtfertigungsgrund der Notwehr nicht berufen. Seine Handlungsweise ist durch Angriffswillen, nicht aber durch Abwehrwillen bestimmt, dessen Vorhandensein Voraussetzung für die Anwendung des § 53 StGB ist. So liegt es hier. Dabei ist unerheblich, ob ████████ mit einem Messer bewaffnet war, als er, durch die Beschimpfungen des Angeklagten gereizt, auf diesen zulief. Selbst wenn das der Fall war, steht dem Angeklagten der Rechtfertigungsgrund der Notwehr nicht zur Seite. Die Feststellungen des Urteils ergeben klar, dass sowohl der Angeklagte als auch ███ ██ entschlossen waren, miteinander zu raufen, dass jedem von ihnen diese Absicht des anderen bekannt war und dass der Angeklagte ██████ schon mit stoßbereiter Waffe erwartete, dass also er jedenfalls einen Kampf mit Stichwaffen von vornherein wollte.

Das Wesen einer solchen Rauferei ist aber gerade, dass jeder der Beteiligten den anderen angreifen will, um ihn in einem Kampf der von ihm gewollten Art zu überwinden (vgl. RGSt 72, 183; 73, 341).

Ob die Sachlage anders beurteilt werden kann, wenn im Verlauf einer Rauferei, die nach dem übereinstimmenden Willen beider Beteiligter ohne Waffen erfolgen soll, sich einer der Beteiligten wider Erwarten einer Waffe bedient, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

Die in diesem Zusammenhang erhobene Aufklärungsrüge geht fehl. Zu Unrecht sieht die Revision eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin, dass das Schwurgericht es unterlassen habe, die Zeugen Eheleute ██████████ und den Zeugen ███████ darüber zu vernehmen, ob ███ ein Messer bei sich gehabt habe. Die Rüge scheitert schon daran, dass, wie bereits ausgeführt worden ist, Notwehr auch dann verneint werden muss, wenn ███ ███ mit einem Messer bewaffnet war.

Zu Unrecht erblickt die Revision weiterhin eine Gesetzesverletzung in dem Fehlen einer Feststellung darüber, ob der Angeklagte und █████████ von vornherein zum Raufen mit Stichwaffen entschlossen waren. Die Feststellungen des Urteils ergeben klar, dass jedenfalls der Angeklagte von vornherein hierzu entschlossen war. Ein Kampf dieser Art entsprach zumindest seinem Willen. Das genügt, um den Rechtfertigungsgrund der Notwehr für ihn zu verneinen. Ob auch ████ ████ von vornherein zu einem Kampf mit Stichwaffen entschlossen war, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Einer Feststellung hierüber bedurfte es nicht.

Die Rüge fehlerhafter Nichtanwendung des § 51 StGB ist ebenfalls unbegründet.

Das Schwurgericht ist in Übereinstimmung mit dem Gutachten des psychiatrischen Sachverständigen Dr. ████ zu der Überzeugung gelangt, dass die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit weder infolge genossenen Alkohols noch wegen eines sonstigen psychischen oder neurologischen Ausnahmezustandes ausgeschlossen oder erheblich vermindert war. Es hat sich bei der Bildung dieser Überzeugung – außer von dem Gutachten des Sachverständigen – von der Erwägung leiten lassen, dass der Angeklagte nach seiner eigenen Einlassung im Zeitpunkt der Tat völlig klar denken konnte, dass bei ihm keine Gedächtnislücken vorhanden sind und dass sämtliche Zeugen, die vor, während und unmittelbar nach der Tat mit ihm in Berührung gekommen sind, ihn zwar als angeheitert, nicht aber als betrunken bezeichnet haben. Ein Rechtsirrtum ist insoweit nicht ersichtlich.

Die in diesem Zusammenhang erhobene Aufklärungsrüge greift nicht durch. Zu Unrecht erblickt die Revision eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin, dass das Schwurgericht es unterlassen habe, den Kriminalpolizeioberwachtmeister ███████ und den Kriminalpolizeihauptwachtmeister ███████ darüber zu vernehmen, ob der Angeklagte bei seiner ersten Vernehmung die Tat und ihre Zusammenhänge frei in allen Einzelheiten geschildert habe. Ausweislich der Urteilsgründe ist das Schwurgericht auf Grund der eigenen Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung zu der Überzeugung gelangt, dass bei ihm keine Gedächtnislücken hinsichtlich des Tatvorganges bestehen. Eine weitere Beweisaufnahme zu diesem Punkte brauchte sich dem Schwurgericht bei dieser Sachlage nicht aufzudrängen.

Was die Revision im Übrigen vorträgt, ist offensichtlich unbegründet.