Aufhebung und Zurückverweisung wegen unterlassenen Hinweises auf Pflichtverteidiger (§140 StPO)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Friedrich BC ████████ aus KI, geboren am ██ 1922 in ███ (Sachbezeichnung: Scheibe u. A.) wegen gewerbsmäßiger Hehlerei

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Februar 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██████

Auf die Revision des Angeklagten ██ wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 4. August 1952, soweit es diesen Angeklagten betrifft, mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ██████ wegen gewerbsmäßiger Hehlerei zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Er beanstandet mit der Revision das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts.

1. Die Verfahrensrüge führt aus folgenden Gründen zur Aufhebung des Urteils:

Die Staatsanwaltschaft hatte zunächst wegen Hehlerei in Tateinheit mit Rückfallbetrug angeklagt. Obwohl der Angeklagte schon im Vorverfahren einen Wahlverteidiger bestellt hatte und die Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO gegeben waren, wurde ihm vom Landgericht als Angeklagtem mit der Belehrung zugestellt, er könne binnen einer Woche nach Zustellung der Anklage die Bestellung eines Verteidigers beantragen (§§ 140 Abs. 6, 201 StPO).

Nach Eröffnung des Hauptverfahrens legte der bisherige Verteidiger die Vertretung nieder. In der Hauptverhandlung wurde der Angeklagte, dem ein Verteidiger nicht zur Seite stand, darauf hingewiesen, dass möglicherweise eine Verurteilung nicht wegen Rückfallbetruges, sondern wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in Frage kommen könne. Ihm wurde Gelegenheit gegeben, sich in dieser Hinsicht zu äußern.

Die Verteidigung beanstandet mit der Revision, dass der Angeklagte bei dieser Gelegenheit nicht auch darauf aufmerksam gemacht worden ist, dass er den Antrag stellen könne, ihm einen Pflichtverteidiger zu bestellen. Die Sitzungsniederschrift lässt nicht erkennen, dass die von der Revision vorgetragene Belehrung dem Angeklagten zuteilgeworden ist (§ 274 StPO).

Die Belehrung wäre jedoch erforderlich gewesen. Nach § 140 Abs. 2 StPO ist die Mitwirkung eines Verteidigers notwendig, wenn eine Tat in Frage kommt, die nicht nur wegen Rückfalls ein Verbrechen ist, und die Anklagebehörde oder der Beschuldigte die Bestellung eines Verteidigers verlangen. Über dieses Recht ist der Angeklagte zu belehren. Diese Pflicht ist im Gesetz allerdings ausdrücklich nur bei der Zustellung der Anklageschrift niedergelegt (§ 201 Abs. 1 StPO). Wie der Bundesgerichtshof jedoch schon wiederholt entschieden hat (vgl. BGHSt 1, 302), ist die Pflicht zum Hinweis nicht auf einen bestimmten Verfahrensabschnitt beschränkt. Ergibt sich daher – wie im vorliegenden Fall – erst in der Hauptverhandlung, dass ein Verbrechen im Sinne des § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO in Frage kommt, so ist der Angeklagte auf sein Recht, die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, hinzuweisen.

Ein Verzicht des Angeklagten auf sein Antragsrecht ist nicht ersichtlich. In dieser Beziehung muss insbesondere außer Betracht bleiben, dass der Angeklagte auf den irrtümlich bei der Zustellung der Anklage erfolgten Hinweis keine Schritte unternommen hat. Denn einmal hatte er zu dieser Zeit einen Wahlverteidiger (s. hierzu §§ 141 Abs. 1, 143 StPO), zum anderen waren die Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht gegeben, deren Vorhandensein sich erst in der Hauptverhandlung ergab.

Es ist nicht auszuschließen, dass der Angeklagte die Bestellung eines Verteidigers beantragt haben würde, wenn der Vorsitzende der Strafkammer ihn auf sein Recht aus § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO hingewiesen hätte, und dass bei Mitwirkung eines Verteidigers die Verhandlung ein anderes Ergebnis gehabt haben könnte. Das Urteil musste daher auf die ordnungsmäßig erhobene Rüge der Verletzung des § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO aufgehoben werden.

Im Übrigen wäre noch gemäß § 140 Abs. 2 StPO zu prüfen gewesen, ob wegen der Schwere der Tat dem Angeklagten nicht von Amts wegen ein Pflichtverteidiger hätte bestellt werden müssen.

2. In sachlich-rechtlicher Beziehung wird für den Fall, dass die Strafkammer erneut zu den gleichen Feststellungen gelangen sollte, auf folgendes hingewiesen:

Das Urteil kommt zunächst zu dem Schluss, dass der Angeklagte nicht nur den Umständen nach annehmen musste, dass die von dem Mitangeklagten ██████ gelieferten Sachen durch eine strafbare Handlung erlangt waren, sondern dass er es wusste. Später wird dann ausgeführt, der Angeklagte habe wenigstens eine strafbare Herkunft der gelieferten Sachen „annehmen müssen“. Letzteres gibt Anlass zu folgenden grundsätzlichen Ausführungen:

Die Anwendung des § 259 StGB setzt stets vorsätzliches Handeln voraus. Dieser Vorsatz kann als unbedingter oder auch als bedingter festgestellt werden. Dann weiß der Täter oder rechnet unter Billigung mit der Möglichkeit, dass ein strafbarer Erwerb der Sache vorliegt. Oder es wird ein vermuteter Vorsatz festgestellt. Alsdann müssen Umstände dargelegt werden, die dem Angeklagten zur Tatzeit (nicht für später) von außen her (nicht auf Grund seines eigenen Verhaltens) die Überzeugung von dem strafbaren Vorerwerb aufdrängten. Im letzten Fall wird kraft gesetzlicher Beweisregelung vermutet, dass der Täter um den strafbaren Erwerb der Sachen tatsächlich gewusst hat. Hierbei ist ausdrücklich hervorzuheben, dass es nicht genügt, dass der Täter zu dieser Überzeugung nur bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte gelangen können (müssen), weil diese Erwägung auf ein fahrlässiges Verhalten hindeutet, welches im Rahmen des § 259 StGB nicht strafbar ist (vgl. 5 StR 572/52 v. 4. 12. 1952).