BGH: Diebstahl erfordert Zueignungsabsicht – Wegnahme nur zur Fluchtvereitelung genügt nicht

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Büchereilehrling Klaus ████, geboren am ████ ███ 1934 in ███, wohnhaft in ███ ██ ██ OO, zur Zeit in █████████████████ im Untersuchungsgefängnis, gesetzlich vertreten durch seinen Vater, den Drechsler Arthur ██████ in ████ ROtre ██, – wegen räuberischer Erpressung –

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. November 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Dr. Waschow, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär █████

Auf die Revision des Angeklagten ███████ wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 20. Mai 1952, soweit es diesen Angeklagten betrifft, hinsichtlich der Verurteilung wegen Diebstahls sowie im Einheitsstrafaussprach mit den insoweit jeweils zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird das Rechtsmittel des Angeklagten ███████ verworfen.

Von Rechts wegen

Die Angeklagten GC und KC sind wegen gemeinschaftlicher räuberischer Erpressung zu Jugendgefängnisstrafen und der Angeklagte ███ wegen gemeinschaftlicher räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und wegen Diebstahls zu einer Jugendgefängnisstrafe von unbestimmter Dauer, Mindestmaß ein Jahr sechs Monate, Höchstmaß drei Jahre sechs Monate, verurteilt worden.

Gegen dieses Urteil hat ausschließlich der Angeklagte █████████ Revision eingelegt. Das Rechtsmittel greift zum Teil durch.

In formeller Hinsicht ist nur die unten näher erörterte Beanstandung (vgl. Ziff. 2) erhoben worden. Ihr war der Erfolg zu versagen.

1.) Eine Verpflichtung oder Berechtigung bestand für den Senat nicht, ohne entsprechende Rügen eine weitergehende Überprüfung des landgerichtlichen Verfahrens auf prozessuale Verstöße anzustellen.

Zwar wird in der Rechtslehre wiederholt die Auffassung vertreten, im Jugendstrafverfahren könne das Revisionsgericht im Gegensatz zu den Revisionsbestimmungen für die sonstigen Verfahren von Amts wegen formelle Verstöße des Landgerichts berücksichtigen (vgl. u.a. Potrykus, Kommentar zum Jugendgerichtsgesetz 1952, Bemerkung 7b zu § 40 S. 288). Diese Rechtsmeinung geht offenbar auf die Richtlinien zu § 40 JGG zurück, in denen unter 21 ff. 5 folgendes festgelegt wird: *„...Das Revisionsgericht ist aber in der rechtlichen Nachprüfung des angefochtenen Urteils durch das Vorbringen des Beschwerdeführers und durch dessen Anträge nicht beschränkt. Es prüft das ganze Urteil daraufhin nach, ob dies auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Bei der Überprüfung des Verfahrens des ersten Rechtszuges kann es grundsätzlich davon ausgehen, dass Verfahrensmängel insoweit nicht vorliegen, als solche nicht gerügt sind...“.*

Der Senat vermag sich jedoch der Auffassung nicht anzuschließen, dass aus diesen Richtlinien etwas zu Gunsten der Gegenmeinung gefolgert werden könne. Einmal lassen die wiedergegebenen Richtlinien es an der für das Revisionsgericht erforderlichen Klarheit fehlen. Zum anderen sind die Richtlinien seit Bestehen des Grundgesetzes nicht mehr bindend; auch Potrykus erkennt dies an, wie sich aus der Anmerkung 5 S. 291 a.a.O. ergibt („nicht mehr anwendbar“). Gegenüber der durch § 344 StPO gegebenen allgemein verbindlichen Regelung bedarf es aber einer gültigen und unzweideutigen gesetzlichen Bestimmung, um eine Abweichung für das Jugendstrafverfahren rechtfertigen zu können. Auf allgemeine, dem Jugendstrafrecht entnommene Erwägungen – mögen sie berechtigt sein oder nicht – lässt sich ein Abgehen vom Gesetz nicht stützen. Dementsprechend ist in allen dem Senat bekannten Entscheidungen der Revisionsgerichte unter alleiniger Anwendung des § 344 StPO verfahren worden (vgl. u.a. BayObLGSt Band I, S. 503, 505).

2.) Der Angeklagte rügt die Verletzung der §§ 32 JGG, 337 StPO und trägt hierzu vor, es sei dem Rundfunk die Aufnahme und Übertragung der Verhandlung Möglichkeit der hierdurch habe eine unbegrenzte Anzahl von gegeben worden; Personen an der Verhandlung teilgenommen. Überdies seien sämtliche Angeklagten durch das Bewusstsein von der Übertragung in ihrer Verteidigung beeinträchtigt worden.

Der Rüge kommt keine Bedeutung bei:

Ein absoluter Revisionsgrund im Sinne des § 338 Ziff. 6 StPO wird nicht behauptet. Im Übrigen würde diese Vorschrift auch bei etwaiger Auslegung der Revision nicht zum Zuge kommen. Denn § 338 Ziff. 6 StPO will nur die Befolgung des Grundsatzes der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung im Interesse einer unparteiischen und gesetzesmäßigen Strafrechtspflege gewährleisten. Ein solcher Grundsatz ist hier nicht verletzt. Vielmehr handelt es sich um den umgekehrten Fall der gesetzlichen Ausnahme, um das Prinzip der nichtöffentlichen Hauptverhandlung in Jugendstrafsachen.

Das Rechtsmittel kann sich daher – wie der Beschwerdeführer offenbar selbst erkannt hat – allenfalls nur auf § 337 StPO berufen. Keine Anwendung dieser Vorschrift kommt hier aber ebenfalls nicht in Betracht. Denn § 32 JGG dient im ordnenden Sinne u.a. dem Schutz des Jugendlichen, der aus erzieherischen Gründen nicht als Mittelpunkt des allgemeinen Interesses in eine öffentliche Hauptverhandlung gestellt werden soll. Auf einer Verletzung dieser Bestimmung kann vom Zwecke her gesehen das Urteil mithin nicht beruhen. Soweit die Rüge darauf hinzielt, die Angeklagten seien in ihrer Verteidigung beeinträchtigt worden, fehlt es an dem durch § 338 Ziff. 8 StPO vorausgesetzten Beschluss des Tatgerichts.

B.

Das Landgericht trifft unter anderen folgende Feststellungen:

Nachdem am 31. Januar 1952 verschiedene Pläne der Angeklagten, sich durch Straßenüberfälle auf ältere Passanten Geld zu verschaffen, fehlgeschlagen waren, entschlossen sie sich, die in einer Gartenlaube allein wohnende Zeugin █████ (71 Jahre alt) zu überfallen. Die Mitangeklagten GC und ███ passten auf der Straße auf, während der Beschwerdeführer unter einem Vorwand die zunächst zögernde Zeugin veranlasste, die Tür zu öffnen. ██ ████████ die Tür dann ganz auf und versetzte der alten Frau mehrere Schläge in das Gesicht, den ersten auf das Auge, den zweiten auf den Mund. Gleichzeitig rief er: „Wo hast du das Geld, gib das Geld her!“

Die Zeugin fiel zu Boden, der Angeklagte stand über ihr und presste ihren Kopf zwischen seine Beine. Er bearbeitete sie weiterhin mit Fausthieben, würgte sie am Halse und drückte unter das Kinn. Schließlich versprach die Zeugin, ihr Geld herauszugeben und legte 25.– DM auf den Tisch, die der Angeklagte mitnahm. Weiterhin *„nahm er die auf dem Tisch liegende Brille und die Taschenlampe der Zeugin an sich... und verließ dann schnell die Laube“.* Die Wegnahme letzterer Sachen erfolgte, *„um der Zeugin die Verfolgung zu erschweren“.*

Die Strafkammer wendet sinngemäß § 255 StGB in Tateinheit mit § 223a StGB an. Hinsichtlich des § 255 StGB sind nach Ansicht des Tatrichters beide Alternativen des Gesetzes verwirklicht worden; bezüglich der Körperverletzung komme § 223a StGB zum Zuge, weil es sich um einen hinterlistigen Überfall handele. In Tatmehrheit hierzu ist nach Auffassung des Landgerichts ein Diebstahl gemäß § 242 StGB an der Brille und der Taschenlampe verwirklicht worden. Insoweit führt die Strafkammer folgendes aus: *„Wenn es dem Angeklagten vielleicht auch nicht auf den wirtschaftlichen Wert der Brille und der Lampe ankam, so wollte er doch unter dauerndem Ausschluss des wirklichen Eigentümers über diese Sachen wie ein Eigentümer verfügen. Die Wegnahme geschah somit in rechtswidriger Zueignungsabsicht.“*

1.) In sachlich-rechtlicher Hinsicht rügt die Revision zunächst unrichtige Anwendung des § 255 StGB.

Dem Beschwerdeführer ist einzuräumen, dass der festgestellte Sachverhalt eine Anwendung der zweiten Alternative des § 255 StGB („unter Anwendung von Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben“) nicht rechtfertigt. Denn der Angeklagte hat sofort nach dem Öffnen der Tür mit der Gewaltanwendung selbst begonnen, mithin lediglich die erste Alternative der in Rede stehenden gesetzlichen Bestimmung erfüllt. Dieser Rechtsfehler ist aber für den Schuldspruch bedeutungslos. Allenfalls könnte er die Straffrage beeinflusst haben. Auch dies erscheint im Übrigen für zweifelhaft. Jedoch bedarf es einer näheren Erörterung nicht, weil eine Einheitsstrafe verhängt worden ist, die bereits aus anderen, weiter unten dargelegten Gründen aufgehoben werden muss.

2.) Fehl geht die Beanstandung des Rechtsmittels, § 223a StGB müsse in Wegfall kommen.

a) Die festgestellten Tatsachen decken den Begriff des „hinterlistigen Überfalls“ wie der Beschwerdeführer offenbar auch selbst nicht in Abrede stellen will. Zwar war der Überfall nicht schon deshalb hinterlistig, weil er unversehens erfolgte. Denn die bloße Ausnutzung der Überraschung und des darin für den Angegriffenen liegenden Nachteils ist noch keine Hinterlist im Sinne des § 223a StGB. Der Angeklagte hat jedoch weiterhin planmäßig in einer auf Verdeckung seiner wahren Absicht berechneten Weise gehandelt, um gerade hierdurch der Angegriffenen die Abwehr des unerwarteten Angriffs zu erschweren und die Vorbereitung auf die Verteidigung nach Möglichkeit auszuschließen. Denn ████████ gab vor, er wolle einen Brief von Frau ██████ ████████████████ redete in diesem Sinne der Zeugin noch weiter zu, bis diese – entsprechend seinem Plan – die Tür öffnete. Ein derartiges Verhalten weist die erforderlichen Merkmale der Hinterlist auf, wie der Bundesgerichtshof bereits mehrfach im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts hervorgehoben hat (vgl. Urteil StR 335/52 vom 3. Juli 1952, RGSt 65, 365);

b) Offensichtlich unbegründet ist die Revision, insoweit sie in Frage stellt, dass neben der durch Gewaltanwendung begangenen räuberischen Erpressung das Delikt des § 223a StGB Bestand haben könne.

3.) Zu Recht rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des § 242 StGB.

Das angefochtene Urteil verhält sich unklar. Zunächst (UA. S. 4) enthalten die Gründe nichts darüber, dass der Angeklagte die Sachen behalten oder sonstwie für sich verwerten wollte. Vielmehr wird sogar hervorgehoben, er habe die Brille und Lampe mitgenommen, *„um der Zeugin die Verfolgung zu erschweren“* (UA. S. 6, Mitte). Späterhin (UA. S. 6, unten) ███████ kommt das Landgericht zu der Annahme, █████████ habe *„unter dauerndem Ausschluss des wirklichen Eigentümers über diese Sachen wie ein Eigentümer verfügen“* wollen. Diese Handhabung der Strafkammer lässt nur den Schluss zu, dass entweder die zuletzt erwähnten Ausführungen des Urteils auf einer unrichtigen rechtlichen Würdigung beruhen oder ein unlesbarer Widerspruch vorliegt. Beide Erwägungen beziehen sich auf materielle Rechtsfehler und müssen zur Aufhebung der Verurteilung wegen Diebstahls führen.

Das Wesen der Zueignung besteht darin, dass die Sache selbst, oder doch der in ihr verkörperte Sachwert, vom Täter dem eigenen Vermögen einverleibt wird (vgl. u.a. RGSt 61, 233). Dies kann unter Umständen freilich auch durch Zuwendung der Sache an einen Dritten geschehen. Das eigenmächtige Verfügen über eine fremde Sache genügt jedoch allein für den Zueignungsbegriff noch nicht. Wenigstens mittelbar muss das eigene Vermögen vermehrt werden (z.B. durch Ersparnis eigener Aufwendungen beim Weitergeben). Wer nur die Absicht verfolgt, eine Sache dem anderen zu entziehen, sie zu vernichten, unbrauchbar zu machen usw., verfügt zwar eigenmächtig über diese Sache, nützt aber ihren wirtschaftlichen Wert nicht für sich, eignet sie mithin nicht „sich“ zu. Sollte das Landgericht in der neuen Verhandlung zu der Feststellung gelangen, der Angeklagte habe Brille und Lampe nur mitgenommen, um die Verfolgung zu erschweren, und sich später dieser Sachen ohne Verwertung entledigt, so würde eine Bestrafung aus § 242 StGB entfallen.

4.) Die Aufhebung der Verurteilung wegen Diebstahls hat zur Folge, dass auch die Einheitsstrafe in Wegfall kommt; das Landgericht wird insoweit ebenfalls neue Feststellungen zu treffen haben.

Der Schuldspruch im ersten Falle und die ihn tragenden tatsächlichen Feststellungen bleiben jedoch unberührt. Einer derartigen Handhabung steht auch § 14 JGG nicht entgegen. Die in der Rechtslehre zum Teil vertretene gegenteilige Auffassung (vgl. u.a. Potrykus a.a.O., S. 287/288; Dr. Kimmerlein in DJ 1943, 537; KMR, Kommentar zur Strafprozessordnung, zu § 14 JGG S. 856; Daleke, 35. Aufl. 1950 Anm. 4, 2h § 14 JGG S. 934) begnügt sich im Wesentlichen mit der Begründung, es entspreche nicht dem Sinn und Zweck der Einheitsstrafe, einen Teil der Schuldfeststellungen und des Schuldspruchs bestehen zu lassen und so den Vorrichter entgegen den Willen des Gesetzgebers zu binden. Dabei erkennt die Gegenmeinung selbst an, dass hinsichtlich bereits rechtskräftig gewordener Urteile der Richter in der Lage ist, die tatsächlichen Feststellungen und den Schuldspruch seiner neuen Entscheidung über die Einheitsstrafe zugrunde zu legen (§ 14 Abs. II JGG). Damit wird der logische Bruch offenbar. Denn entweder ist es mit dem Begriffe der Einheitsstrafe generell unvereinbar, einen Richter an bereits vorliegende Schuldsprüche zu binden, oder dieser Gesichtspunkt berührt die Wesensart der Einheitsstrafe gar nicht.

Nach überwiegender und zutreffender Auffassung soll vom wesentlichen Zwecke her gesehen durch die Einheitsstrafe des JGG dem Richter die Möglichkeit verschafft werden, die auf den Erziehungserfolg ausgerichtete Entscheidung einheitlich zu gewinnen. Diese Möglichkeit wird auch bei Übernahme eines Schuldspruchs nicht eingeschränkt. Denn alle den dargelegten Sinn der Einheitsstrafe betreffenden Erwägungen des Gerichts bewegen sich innerhalb der Straffrage und können von den Feststellungen zum Schuldspruch nicht berührt werden. Im Übrigen behält gerade im Jugendstrafrecht der Richter unter allen Umständen noch freie Hand, weil eine Bindung an die durch das jeweilige Delikt gegebene „Mindeststrafe“ nicht besteht.

Völlig verfehlt erscheint weiterhin eine vergleicheweise Heranziehung des § 73 StGB; dieser behandelt die gleiche Tat bei verschiedenen rechtlichen Verurteilungen, während hier verschiedene Taten in Rede stehen, für die lediglich eine einheitliche Strafe ausgeworfen wird.

§ 14 JGG wird mithin durch die dem Sinn und Zweck des Handhabung auch in allen sonstigen Sachen vorgeschriebene entsprochen, d.h., die durch einen Rechtsfehler nicht betroffenen, selbständigen Schuldsprüche haben nebst den Feststellungen trotz anderweitiger Aufhebung bestehen zu bleiben.

Schließlich sei darauf hingewiesen, dass die Auffassung des Senats offenbar auch der zukünftigen Gesetzgebung entspricht. § 40a des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Reichsjugendgerichtsgesetzes sieht folgendes vor: *„Ist ein Angeklagter wegen mehrerer Verfehlungen zu einer Einheitsstrafe verurteilt worden, so kann das Rechtsmittelgericht vor der Hauptverhandlung das Urteil für einen Teil der Strafe als vollstreckbar erklären, wenn die Schuldfeststellungen bei einer oder bei mehreren Verfehlungen nicht beanstandet worden sind. Der Teil der Strafe darf nicht über die Strafe hinausgehen, die einer Verurteilung wegen der Verfehlungen entspricht, bei denen die Schuldfeststellungen nicht beanstandet worden sind.“* An dieser weitgehenden Fassung des Entwurfs hat die Bundesregierung bisher trotz der Bedenken des Bundesrats festgehalten (vgl. Bundestagsdrucksache Nr. 3264 vom 31. Mai 1952 S. 8, 46, 57, 65).

5.) In der neuen Hauptverhandlung wird die Strafkammer zu beachten haben, dass bei Anwendung des § 6 JGG die gesetzlichen Merkmale nicht nur formelhaft darzulegen sind („schädliche Neigungen des Jugendlichen“). Im Übrigen ist § 358 Abs. II StPO anzuwenden, wonach die bisherige Strafhöhe zwar nicht überschritten, wohl aber – auch bei Wegfall einer Straftat – erreicht werden darf.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.