BGH: Untreue bei Wertpapier-„Durchhandeln“ – Nachteil nicht mit Tätergewinn gleichzusetzen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen ███ den kaufmännischen Angestellten Peter aus ████, geboren am [REDACTED] 1944 in SC, wegen Untreue

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. März 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herrmann, die Richter am Bundesgerichtshof Schuster, Horstkotte, Rebitzki, Kutzer als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 13. Mai 1982 wird verworfen.

Die Landeskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels sowie die dem Angeklagten durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen.

Von Rechts wegen.

I. Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der fortgesetzten Untreue freigesprochen. Der Angeklagte war im Jahre 1973 als Rentenhändler von der █████████ (NordLB) an die ██ Bank ██████████ S.A. in Luzern (BC-Bank) abgeordnet; die NordLB war an der BC-Bank zu 50 % beteiligt. Der Angeklagte hat im Mai und Juni 1973 fünf Geschäfte in der folgenden Weise ██████████ Er veranlasste, dass das Bankhaus Friedrich SiC in ███████ (SiC-Bank) Inhaberschuldverschreibungen der NordLB im Nennwert von insgesamt 20.000.000 DM, für die kuponsteuerfreie Globalurkunden ausgestellt waren, von der DGZ ██████████ (DGZ) oder unmittelbar von der NordLB kaufte, an ihn weiterverkaufte, dann zurückkaufte und anschließend an die ████ ██████████ verkaufte. Die ████████████ hat die anlässlich der Geschäfte Nr. 1 bis 4 erworbenen Papiere sodann mit hohem Gewinn (6 bis 7 Prozentpunkte) an andere ausländische Banken veräußert; die Inhaberschuldverschreibungen im Nennwert von 10.000.000 DM, die Gegenstand des Geschäfts Nr. 5 waren, hat die BC-Bank später mit Verlust an die NordLB zurückverkauft, nachdem möglicherweise ein zunächst vorhandener ausländischer Interessent abgesprungen war (UA S. 14). Bei den Geschäften Nr. 1 bis 5 hat die SiC-Bank die Papiere von der DGZ bzw. von der NordLB nach Abzug einer Bonifikation von 0,425 bis 0,5 Prozentpunkten erworben; sie hat die Bonifikation beim Verkauf der Papiere an den Angeklagten weitergegeben. Die SiC-Bank schlug beim Verkauf der Papiere an den Angeklagten 0,125 Prozentpunkte (bei einem der fünf Geschäfte geringfügig mehr) auf. Der Angeklagte verkaufte die Papiere an die SiC-Bank mit einem Gewinn von 1,675 Prozentpunkten (Geschäft Nr. 1), 1,175 bzw. 1,25 Prozentpunkten (Geschäft Nr. 2), 1,25 Prozentpunkten (Geschäft Nr. 3), 1,125 Prozentpunkten (Geschäft Nr. 4) und 1,75 Prozentpunkten (Geschäft Nr. 5). Die SiC-Bank schlug beim anschließenden Verkauf der Papiere an die BC-Bank erneut 0,125 Prozentpunkte auf. Die SiC-Bank handelte auf Weisung des Angeklagten; sie wickelte die Geschäfte „wirtschaftlich zu den Bedingungen eines Effekten-Kommissionsgeschäftes ab“, stellte dem Angeklagten also „nur eine Provision (Durchhandelsmarge...) in Rechnung“ und „verzichtete vereinbarungsgemäß insoweit auf einen möglichen, durch eigenes Aushandeln erzielbaren Gewinn“ (UA S. 8, 9).

In der Anklage ist angenommen worden, dass der Angeklagte seine Treupflicht gegenüber der █████████████ verletzt und dieser Bank einen Nachteil zugefügt habe (§ 266 StGB). Nach der Anklage entspricht der Nachteil dem Gewinn von insgesamt 285.968,34 DM, den der Angeklagte dadurch erzielt hat, dass er die Papiere von der SiC-Bank kaufte und mit einem ihm verbleibenden Aufschlag an die SiC-Bank zurückverkaufte. Der Tatrichter hat sich wegen der besonderen Umstände des Falles nicht davon überzeugen können, dass der Angeklagte seine Treupflicht verletzt hat. Diese besonderen Umstände sieht er in folgendem Sachverhalt: Kuponsteuerfreie Globalurkunden, wie sie Gegenstand der Geschäfte Nr. 1 bis 5 gewesen sind, waren seinerzeit im Ausland sehr gefragt. Der Verkauf inländischer Wertpapiere ins Ausland war genehmigungspflichtig. Die Landeszentralbanken erteilten damals die Genehmigung nur mit der Maßgabe, dass die Verkäufer in gleicher Höhe inländische Wertpapiere von Gebietsfremden ankaufen mussten (UA S. 3). Der Verkauf inländischer Wertpapiere ins Ausland setzte demnach den Aufbau eines sog. Gebietsfremdenkontingents, also die Beschaffung inländischer Papiere aus dem Ausland voraus. Hierum bemühten sich nicht nur die inländischen Banken, die inländische Wertpapiere ins Ausland verkauften, sondern vor allem auch die ausländischen Banken, die solche Papiere erwerben wollten. Der Angeklagte hat sich gegen den Untreuevorwurf damit verteidigt, dass er die Papiere selbst angekauft habe, um sie zu „parken“, während er die Voraussetzungen für ihren Ankauf durch die gebietsfremde BC-Bank mit dem Aufbau eines Gebietsfremdenkontingents für den inländischen Verkäufer die SiC-Bank vorbereitete. Nach der Einlassung des Angeklagten waren die Bemühungen um das Gebietsfremdenkontingent wegen der Verknappung geeigneter Papiere im Ausland schwierig und zeitraubend, während er die im Ausland begehrten Globalurkunden meistens nur für kurze Zeit, oftmals nur für eine Stunde „an der Hand“ hatte (UA S. 16); um sie für die BC-Bank zu sichern, will er sie bis zum Aufbau des Gebietsfremdenkontingents auf eigenes Risiko erworben und anschließend nur mit einem marktüblichen Aufschlag an die SiC-Bank zurückveräußert haben, wobei der Aufschlag der Kurssteigerung des Tages entsprochen haben soll (UA S. 16 f). Sein Risiko hat nach den Angaben des Angeklagten darin bestanden, dass die Bemühungen um das Gebietsfremdenkontingent fehlschlagen konnten und der dann erforderliche Inlandsabsatz der Papiere mit Verlust verbunden sein konnte (UA S. 17 f).

Das Landgericht hält diese Einlassung für nicht widerlegbar (UA S. 23 f). Deswegen hat es den Angeklagten freigesprochen.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die im Ergebnis vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat keinen Erfolg.

1. Verfahrensrügen a) Dass der Tatrichter Feststellungen unter Verstoß gegen § 261 StPO getroffen hat, ist nicht bewiesen. Die Feststellung, dass die SiC-Bank bei ihren Geschäften mit dem Angeklagten über die „Durchhandelsmarge“ von 0,125 Prozentpunkten hinaus auf einen Gewinn verzichtet habe (UA S. 9), kann u.a. durch Angaben des Angeklagten, auch nach Vorhalt der Gründe des früheren, vom Senat aufgehobenen Urteils, in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein. b) Die Begründung der Aufklärungsrüge ergibt nicht, welche zusätzlichen Feststellungen der Tatrichter zu den in den Urteilsgründen bezeichneten Kontingentaufbaugeschäften hätte treffen müssen und können. c) Den Hilfsbeweisantrag der Staatsanwaltschaft auf Einholung einer Bundesbankauskunft „oder Verlesung der Marktentwicklungsberichte der Börsenzeitung für festverzinsliche Wertpapiere an den Tattagen“ hat das Landgericht zu Recht mit der Begründung abgelehnt, das Beweismittel sei völlig ungeeignet (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO; UA S. 24). Das Landgericht hat sich ohne Rechtsverstoß darauf berufen, dass die Kurse der vom Angeklagten gekauften und verkauften Inhaberschuldverschreibungen zur Tatzeit noch nicht amtlich notiert waren. Auch Marktentwicklungsberichte der Börsenzeitung über Kurse im ungeregelten Freiverkehr waren nicht geeignet gewesen, zur Rekonstruktion der Preisentwicklung beizutragen: Wie der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt, hingen die Preise, die bei dem Verkauf der Globalurkunden ins Ausland zu erzielen waren, von einer Vielzahl unüberschaubarer Faktoren ab, insbesondere von dem Vorhandensein eines Gebietsfremdenkontingents und den Bedingungen, zu denen der Verkäufer dieses Kontingent erwarb (UA S. 22 f); ersichtlich wirkten sich diese Umstände in jeweils verschiedener Weise nicht nur auf den Verkauf der inländischen Papiere ins Ausland, sondern auch schon auf den inländischen Handel mit den für das Ausland bestimmten Papieren aus. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang auch nicht seine Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) verletzt. Es hat vielmehr den Sachverständigen Reiter über die allgemeine Kursentwicklung gehört und auf Grund dieses Gutachtens die Überzeugung gewonnen, dass der Kurs der zum Auslandsgeschäft geeigneten Papiere innerhalb eines Tages um bis zu zwei Prozentpunkte steigen oder fallen konnte (UA S. 23).

2. Sachrüge a) Die sachlichrechtlichen Einzelangriffe in der Revisionsbegründung der örtlichen Staatsanwaltschaft gehen fehl. Doch haben der Generalstaatsanwalt in █████ und der Generalbundesanwalt in ihren Stellungnahmen zu der Revision der Staatsanwaltschaft zutreffend hervorgehoben, dass die Urteilsausführungen zur Frage der Treupflichtverletzung lückenhaft sind: Seine Annahme, dem Angeklagten könne die Einlassung nicht widerlegt werden, im Interesse der BC-Bank bis zum Aufbau eines Gebietsfremdenkontingents Inhaberschuldverschreibungen auf eigenes Risiko festgehalten („geparkt“) zu haben, hat das Landgericht mit der folgenden Erwägung begründet: Es lasse sich nicht beweisen, dass zu dem Zeitpunkt, zu dem der Angeklagte die Papiere auf eigene Rechnung ankaufte, der █████████████ schon ein Gebietsfremdenkontingent zur Verfügung gestanden habe und dass deswegen das „Parken“ der Papiere überflüssig gewesen sei (UA S. 20 ff). Zwar habe der Zeuge ███████ zwei Wertpapierverkäufe der BC-Bank an die SiC-Bank (Verkauf von Inhaberschuldverschreibungen der BaC und der WestLB im Nennwert von jeweils 10.000.000 DM) ermittelt, die nach seiner Ansicht als Kontingentaufbaugeschäfte für die hier in Rede stehenden Vorfälle in Betracht kamen. Da für den Verkauf der BaC- und WestLB-Papiere nur der Wertstellungstag (8. Juni 1973 bezüglich der BaC-Papiere; 2. Juli 1973 bezüglich der WestLB-Papiere), nicht dagegen der Abschlussstag bekannt sei, könnten diese Verkäufe den Transaktionen, die dem Angeklagten zur Last gelegt werden, nicht mehr zuverlässig zugeordnet werden; es sei möglich, dass das Geschäft mit den BaC-Papieren erst nach dem Abschluss der Geschäfte Nr. 1 und Nr. 2 (24. Mai 1973) in die Wege geleitet worden sei und deshalb als Aufbau eines Kontingents für die Geschäfte Nr. 1 und 2 ausscheide (UA S. 21 f). Der Generalstaatsanwalt in ███ und der Generalbundesanwalt beanstanden mit Recht, dass in den Urteilsgründen eine Auseinandersetzung mit der Frage fehlt, ob der Verkauf der ██████████████ dem Aufbau eines Gebietsfremdenkontingents für die Geschäfte Nr. 3 und Nr. 4 gedient hat; diese Geschäfte sind erst am 13. und 18. Juni 1973 geschlossen worden.

Im Ergebnis stellt dieser Mangel jedoch nicht den Bestand des Urteils in Frage. Der Zeuge R hat seine Angaben, mit denen er eine Beziehung zwischen den vom Angeklagten geschlossenen Geschäften einerseits und den Transaktionen hinsichtlich der BaC- und NordLB-Papiere andererseits hergestellt hat, „letztlich als Vermutung bezeichnet“ (UA S. 21). Unterlagen der BC-Bank und der SiC-Bank sind nicht mehr vorhanden (UA S. 22). Unter diesen Umständen hat der Tatrichter ersichtlich angenommen, dass die Zusammenhänge zwischen den vom Angeklagten abgeschlossenen Geschäften und bestimmten für den Kontingentaufbau geeigneten Geschäften in keinem Fall mehr mit ausreichender Sicherheit rekonstruiert werden können; die Vorgänge liegen zehn Jahre zurück. Der Zeuge R hat zwar erklärt, dass die Transaktionen hinsichtlich der ██████ und WestLB-Papiere die „einzig in Betracht kommenden Kontingentaufbaugeschäfte für die hier in Rede stehenden Geschäftsvorfälle“ gewesen seien (UA S. 21); er hat indessen nicht dargelegt, dass die vom Angeklagten geschlossenen Geschäfte Nr. 1 bis 5 in dem fraglichen Zeitraum die einzigen Geschäfte gewesen seien, die zum Abbau des möglicherweise mit den BaC-Papieren aufgebauten Kontingents geeignet waren. Demnach lässt es sich ersichtlich nicht ausschließen, dass mit den █████████████ zwar ein an sich für die Geschäfte Nr. 3 und 4 geeignetes Kontingent rechtzeitig aufgebaut worden ist, dass dieses Kontingent indessen vor dem Abschluss der genannten Geschäfte bereits anderweitig durch Verkauf inländischer Papiere ins Ausland verbraucht worden ist.

b) Die Revision kann im Übrigen auch deshalb keinen Erfolg haben, weil die vom Tatrichter getroffenen Feststellungen wegen der besonderen Umstände des Falls keinen der ██████ Bank entstandenen Nachteil (§ 266 StGB) erkennen lassen und weil nach den im Urteil ersichtlich erschöpfend mitgeteilten tatsächlichen Umständen auch nicht mehr zu erwarten ist, dass eine künftige Hauptverhandlung einen solchen Nachteil zutage fördern würde. Wie der Senat schon in seinem Beschluss vom 28. April 1981 (5 StR 131/81) ausgeführt hat, wäre der zum Tatbestand der strafrechtlichen Untreue gehörende Nachteil für die █████████████ nur dann eingetreten, wenn diese Bank ohne das „Durchhandeln“ des Angeklagten (eigener Erwerb der Papiere von der SiC-Bank und Rückveräußerung an die SiC-Bank) die Papiere zu einem günstigeren Preis erworben hätte, als es tatsächlich geschehen ist. Der tatbestandsmäßige Nachteil kann entgegen der Ansicht des Tatrichters (UA S. 18) nicht ohne Weiteres mit dem Gewinn gleichgesetzt werden, den der Angeklagte beim Verkauf der Papiere an die █████████ erzielt hat. Nach den Feststellungen hat die SiC-Bank bei ihren Geschäften mit dem Angeklagten „vereinbarungsgemäß ... auf einen möglichen, durch eigenes Aushandeln erzielbaren Gewinn“ verzichtet (UA S. 8). Sie hat beim Verkauf der um die Bonifikation verbilligten Papiere an den Angeklagten und später beim Verkauf der zurückerworbenen Papiere an die ████████████ jeweils einen Aufschlag in der Größenordnung von 0,125 Prozentpunkten erhoben. Wird der vom Angeklagten beim Verkauf der Papiere an die SiC-Bank eingestrichene Gewinn von 1,25 bis 1,75 Prozentpunkten hinzugerechnet, so ergibt sich insgesamt eine Verteuerung der Papiere von 1,375 bis zu 2 Prozentpunkten. Die Feststellungen ergeben keine Anhaltspunkte dafür, dass die SiC-Bank der ██████████████ unter Verzicht auf eigenen Gewinn in gleicher Weise entgegengekommen wäre wie dem Angeklagten, der als Rentenhändler einer anderen Bank ersichtlich bevorzugt behandelt worden ist (vgl. UA S. 7 bis 8). Der Tatrichter hat auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen Reiter die Überzeugung gewonnen, dass die Preise für kuponsteuerfreie Globalurkunden, die im Ausland sehr begehrt waren, an einem Tage um bis zu 2 Prozentpunkte differierten (UA S. 23). Auch ist in Rechnung zu stellen, dass die Preise für solche Globalurkunden durch die Aufwendungen beeinflusst werden konnten, die im Einzelfall für den Aufbau eines Gebietsfremdenkontingents erforderlich waren. Dass die ████████████ in der Lage gewesen wäre, die Papiere von der SiC-Bank zu einem Preis zu erwerben, der weniger als zwei Prozentpunkte über dem Preis gelegen hätte, zu dem die SiC-Bank die Papiere von der DGZ oder der NordLB erwarb, lässt sich unter diesen Umständen ersichtlich nicht mehr rekonstruieren. Dabei fällt auch ins Gewicht, dass die Unterlagen für die zehn Jahre zurückliegenden Geschäfte bei der Berenberg-Bank und der █████████ nicht mehr vorhanden sind. Der Tatrichter hebt schließlich unter Hinweis auf die in außenwirtschaftsrechtlicher Hinsicht problematischen Praktiken beim Aufbau der Gebietsfremdenkontingente hervor, dass nicht mehr festgestellt werden könne, ob die BC-Bank seinerzeit in der Lage gewesen wäre, die Papiere ohne Einschaltung der SiC-Bank von der ████████ ██████████ oder unmittelbar von der NordLB, also von öffentlich-rechtlich organisierten Banken, zu beziehen (UA S. 24 f); die in einem solchen Fall in Betracht kommenden Preise der Globalurkunden können also nicht in den Vermögensvergleich einbezogen werden, der bei der Ermittlung des Nachteils nach § 266 StGB zugrunde zu legen ist.