Revision gegen Verurteilung wegen Hehlerei und Zollhinterziehung teilweise erfolgreich

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Hermann ███ aus HO, geboren am █████████ 1907 in KC, Sachbezeichnung: ████████████ wegen Hehlerei u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. April 1959, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim ██████████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 5. November 1958 insoweit mit den Feststellungen aufgehoben, als es 1. den Angeklagten im Falle Nr. II 3 der Urteilsgründe wegen Hehlerei in Tateinheit mit Zollhinterziehung verurteilt, 2. eine Wertersatz- und eine Gesamtgefängnisstrafe festsetzt, die Einziehung des Mercedes-Lieferwagens ausspricht und anordnet, dass das Urteil bekanntzumachen ist.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

III. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Hehlerei in Tateinheit mit Zollhinterziehung in drei Fällen verurteilt. Die Revision hat nur zum Teil Erfolg.

I. Die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) ist nicht ordnungsgemäß erhoben (vgl. BGHSt 2, 168).

Die Revision macht ferner geltend, das Urteil begründe nicht die Höhe des Wertersatzes von 5.940 DM und der Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Monaten. Darin sieht sie einen verfahrensrechtlichen Mangel (§§ 267 Abs. 3, 338 Nr. 7 StPO). Hierauf braucht der Senat nicht einzugehen; denn das Urteil muss in den genannten Punkten jedenfalls aus anderen Gründen aufgehoben werden.

II. Der Sachbeschwerde hält das Urteil nur in den beiden ersten Fällen (Nr. II 1 und 2 der Urteilsgründe) stand.

1. Was die Revision im einzelnen vorträgt, will nur die Beweiswürdigung des Tatrichters durch eine andere ersetzen und kann deshalb nicht berücksichtigt werden (§ 337 StPO).

2. Im Falle Nr. II 3 der Urteilsgründe war die Vortat noch nicht abgeschlossen. Sie wurde vielmehr erst durch die Übergabe des Kaffees an den Angeklagten tatsächlich beendet. Der Senat hat daher in dieser Sache schon in seinem Urteil vom 26. März 1957 – 5 StR 13/57 – ausgesprochen, dass keine Hehlerei vorliegt, sondern Mittäterschaft beim Diebstahl in Betracht kommt. Diese verneint das Landgericht jetzt mit der Begründung, dem Angeklagten sei nicht nachzuweisen, *„dass er über die Einzelheiten des strafbaren Erwerbes dieser Kaffeesäcke durch Kohrs usw. (Diebstahl, Unterschlagung oder Hehlerei?) eine genaue Vorstellung hatte“* (UA S. 16).

Die Strafkammer hat also nicht feststellen können, dass sich der Angeklagte, als er den Kaffee am Lagerhaus entgegennahm, bewusst war, dadurch gemeinsam mit anderen einen fremden Gewahrsam zu brechen. Sie hält für möglich, dass er davon ausging, der Kaffee werde nicht erst in diesem Augenblick dem Eigentümer entwendet, sondern sei schon früher gestohlen, unterschlagen oder durch Hehlerei erworben worden.

Sollte der Angeklagte nur dies angenommen haben, so könnte er allerdings aus subjektiven Gründen nicht als Mittäter eines Diebstahls bestraft werden. Das hindert aber nichts daran, dass eine abgeschlossene Vortat fehlt; objektiv liegt also keine vollendete Hehlerei vor. Wenn die Tatumstände, die sich der Angeklagte irrig vorstellte, eine schon beendete strafbare Handlung gegen fremdes Vermögen ausmachten, beging er eine versuchte Hehlerei nach § 259 Abs. 2 StGB. Eine wahlweise Verurteilung wegen dieser strafbaren Handlung oder gemeinschaftlichen Diebstahls ist zulässig. Ehe sie in Betracht kommt, wird jedoch zu untersuchen sein, ob sich der Angeklagte an der Wegnahme nicht wenigstens mit bedingtem Vorsatz beteiligt hat, also Mittäter des Diebstahls ist.

3. Die Freiheits- und Geldstrafen wegen der beiden ersten Fälle sind erkennbar nicht deshalb höher ausgefallen, weil der Angeklagte auch in dem dritten Falle verurteilt worden ist. Sie bleiben daher bestehen. Der Wertersatz von 5.940 DM muss jedoch aufgehoben werden. Denn er und die für ihn festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Monaten beziehen sich auf alle drei Fälle der Zollhinterziehung. Das Landgericht wird drei einzelne Wertersatzstrafen und für jede von ihnen eine Ersatzfreiheitsstrafe zu verhängen haben.

Die Nebenstrafen der Einziehung und der Bekanntmachung des Urteils hingen nach § 76 StGB mit der Gesamtstrafe zusammen und müssen daher mit dieser aufgehoben werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.