BGH: Wertersatz nach Zoll-/Abgabenhinterziehung; § 23 StGB in der Revision zu beachten

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Diplom-Ingenieur Rostislav ███, geboren am ██████████ 1920 in ███████████████ Estland, 2.) den Verkäufer Nikolai ███ ███ (aus ███), dort geboren am ████████ 1925, 3.) den Kaufmann Gleb ██████████ aus ███, geboren am ████████ 1925 in ███████████████, wegen Monopol-Steuervergehens

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. November 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär █

Auf die Revision des Angeklagten ████ ████ – soweit es diesen Beschwerdeführer anlangt – das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 18. Dezember 1951 samt den Feststellungen aufgehoben.

Auf die Revisionen der Angeklagten ██ ███ und ██ wird das angefochtene Urteil samt den Feststellungen aufgehoben, soweit diese Angeklagten zu Wertersatzstrafen verurteilt worden sind.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Anwendbarkeit des § 23 StGB und über die Kosten der Rechtsmittel an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen werden die Revisionen der Angeklagten ███ und █████████ verworfen.

– Von Rechts wegen –

Die Angeklagten ███ und ███ sind wegen „gemeinschaftlicher Hinterziehung des Eingangszolls, der Umsatzausgleichssteuer und der Monopolausgleichsabgabe – die Zollhinterziehung gewerbsmäßig begangen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr“ zu Gefängnisstrafen von sechs Monaten bzw. von fünf Monaten und zu Geld- und Wertersatzstrafen verurteilt worden. Gegen den Angeklagten ██████ wurde wegen „gewerbsmäßig begangener Vorteilsbeihilfe zur gewerbsmäßigen Zollhinterziehung, Hinterziehung der Umsatzausgleichssteuer und zur Monopolausgleichsabgabe in Tateinheit begangen mit unerlaubter Einfuhr“ sowie wegen „gewerbsmäßiger Zollhehlerei in Tateinheit begangen mit Abgabenhehlerei“ und wegen „gewerbsmäßiger Zoll- und Abgabenhinterziehung in Tateinheit begangen mit unerlaubter Einfuhr“ auf eine Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis und auf Geld- sowie Wertersatzstrafen erkannt.

Gegen dieses Urteil haben die genannten Angeklagten Revisionen eingelegt, mit denen sie die Verletzung verfahrens- und sachlichrechtlicher Vorschriften rügen.

Verfahrensrüge:

Alle drei Beschwerdeführer beanstanden, dass die Vorschrift des § 251 Abs. IV Satz 1 und Satz 2 StPO in Verbindung mit § 251 Abs. I Nr. 1 StPO verletzt worden sei. Der Vorsitzende habe die Niederschrift über die Vernehmung der Frau ███████ durch Beamte des Zollfahndungsdienstes zu Beweiszwecken in der Hauptverhandlung verlesen lassen, ohne vorher einen Gerichtsbeschluss herbeizuführen; den zugehörigen Gründen seien auch die Gründe dieser Maßnahme den Angeklagten unbekannt geblieben.

Die Sitzungsniederschrift enthält insoweit folgenden Vermerk:

„Zur Aufklärung von Widersprüchen wurden der Angeklagten ████████ ihre Aussagen vom 16.11.1951, Bl. 35–36, 41 vorgehalten. Sie erklärte, die Aussagen nur zur Deckung der Frau ██████ und unter einem gewissen Druck abgegeben zu haben.

Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Vernehmungsprotokolle der verstorbenen Frau ██████████ im Wege des Urkundenbeweises zu verlesen.

Der Verteidiger der Angeklagten ███████ widerspricht diesem Antrag.

Der Vorsitzende ordnet an, dass die Vernehmungsprotokolle der verstorbenen Frau ██████ im Wege des Urkundenbeweises verlesen werden sollen. Es wurden nunmehr die Protokolle Bl. 37, 38, 41 und 42 verlesen.“

Hiernach steht allerdings fest, dass die Verlesung der in Rede stehenden Protokolle unter Verletzung der Bestimmung des § 251 Abs. IV StPO erfolgte. Das angefochtene Urteil beruht jedoch auf diesem Verfahrensverstoß nicht.

a) Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Beruhen schon deswegen auszuschließen ist, weil hier die sachlichen Voraussetzungen für eine Verlesung an sich gegeben waren und weil den Angeklagten diese Gründe sowohl aus dem Antrag des Staatsanwalts als auch aus der Anordnung des Vorsitzenden bekannt gewesen sein mussten („verstorben“).

Gegen diese in Rechtsprechung und Rechtslehre zum Teil vertretene Auffassung (vgl. u. a. OLG Bamberg in JR 1951, 692 und Löwe-Rosenberg, Strafprozessordnung zu § 251 Anm. 10) könnten gewichtige Bedenken geltend gemacht werden.

b) Das angefochtene Urteil beruht schon aus folgenden Gründen nicht auf dem erwähnten Verfahrensmangel: Die Tatvorwürfe gegen die Angeklagten ███ und ███████ werden durch die ohne vorherigen Gerichtsbeschluss verlesene Aussage der verstorbenen Zeugin in keiner Weise berührt. Die Zeugin wusste über die Taten dieser Angeklagten – die sie nicht kannte – nichts zu bekunden. Anders verhält es sich zwar, soweit der Angeklagte ██████ in Betracht kommt. Er wird von der Zeugin belastet. Nun ist jedoch die Verlesung – wie die Sitzungsniederschrift klar ausweist – nicht zum Zwecke der Überführung dieses Angeklagten, sondern aus Beweisgründen, die nur die Mitangeklagte ███████ – gegen die das Urteil rechtskräftig geworden ist – betrafen.

Im Übrigen hat die Strafkammer bei ihrer Entscheidung auch den Inhalt der in Rede stehenden Niederschriften weder zu Ungunsten des Angeklagten ███████████████ noch zu Ungunsten der Angeklagten ████████ und ██ ██████████ verwertet. Dies ergibt sich klar aus den Urteilsgründen, wonach der Sachverhalt nur auf Grund „der glaubhaften Einlassungen der Angeklagten ███, ███████ und ███ sowie der unbeeideten glaubhaften Aussage der Zeugin ██“ festgestellt wurde (UA 6).

Nach alldem greift die Verfahrensrüge der drei Beschwerdeführer nicht durch, weil die Möglichkeit mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die angefochtene Entscheidung auf dem Verstoß gegen § 251 StPO beruht.

II. Sachlichrechtliche Angriffe der Angeklagten ███ und ███

Die sachlichrechtlichen Angriffe dieser Beschwerdeführer wenden sich vor allem gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit und gegen die Höhe der Wertersatzstrafen.

1.) In Widerspruch mit den Urteilsfeststellungen stehen die Behauptungen der Revisionen, es habe sich um ein einmaliges Gelegenheitsgeschäft gehandelt, das nur „in kleinen Etappen“ durchgeführt worden sei. Zwar wird im Urteil bei der allgemeinen Sachdarstellung zunächst erwähnt, ███ habe einen Spritschieber kennengelernt, „der ihm ein lohnendes Geschäft mit Primasprit aus dem Ostsektor anbot“ (UA S. 4). Diese Feststellung bezieht sich jedoch nur auf die Anknüpfung der Geschäftsbeziehungen und besagt nichts gegen die Wiederholungsabsicht des Angeklagten bei der Durchführung der dann folgenden Hinterziehungstaten. Insoweit lässt das Urteil vielmehr erkennen, dass ███ jeden Warenbezug besonders abschloss und einzeln bezahlte und so bis zu seiner Festnahme „insgesamt 1.000 l Primasprit“ nach Westberlin schaffte (UA S. 4, 5). Von einem Einzelabschluss über 1.000 l ist mithin in dem Urteil keine Rede. Es unterliegt daher auch keinen rechtlichen Bedenken, wenn die Strafkammer zu der Überzeugung gelangt, der Angeklagte ███ habe „von vornherein die Absicht gehabt, laufend Sprit von Ost- nach Westberlin zu schmuggeln und bei diesem Geschäft eine ordentliche Summe zu verdienen“ (UA 7).

2.) Soweit es den Beschwerdeführer ███ angeht, bleibt auch der Umstand, dass er nur geringe Gewinne erzielt und aus wirtschaftlicher Notlage gehandelt hatte, ohne Einfluss auf die rechtliche Beurteilung der Gewerbsmäßigkeit seines Tuns. Die Revision befindet sich mit ihrer Auffassung in Widerspruch mit der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung.

3.) Dagegen ist den Beschwerdeführern einzuräumen, dass die Wertersatzstrafen keinen Bestand haben können. Maßgebend für die Berechnung des Wertersatzes ist der Erlös, der im Falle der Einziehung zur Zeit des letzten Urteils des ersten Rechtszuges hätte erzielt werden können. Das Landgericht legt seiner Berechnung einen Verbrauchspreis von 8,– DM für einen Liter Weingeist zugrunde und übersieht dabei, dass seit dem 14.12.1951 in Westberlin die Preise herabgesetzt worden sind. (Das angefochtene Urteil ist am 18.12.1951 verkündet worden.)

Hinsichtlich der Höhe des Wertersatzes wird die Strafkammer daher neu verhandeln und entscheiden müssen. Insofern sei darauf hingewiesen, dass die Auffassung der Beschwerdeführer, der Wertersatz müsse um den im Spritpreis enthaltenen Steuerteil gemindert werden, unzutreffend ist. Es kommt allein auf den im Inland erzielbaren Preis an, ohne Rücksicht auf die darin einbegriffenen Steuern (vgl. u. a. BGH in 2 StR 714/51 vom 6.2.1952 und RGSt 75, 103).

4.) Die Angeklagten ██ und ███████ sind, wie erwähnt, zu Gefängnisstrafen von sechs Monaten und von vier Monaten verurteilt worden. Auf Grund des am 1. Oktober 1953 in Kraft getretenen Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes war daher folgendes zu beachten:

Es ist nunmehr gemäß § 23 StGB die Möglichkeit gegeben, im Urteil die Vollstreckung der erkannten Gefängnisstrafe auszusetzen, damit der Verurteilte durch gute Führung während einer Bewährungszeit Straferlass erlangen kann (Strafaussetzung zur Bewährung). Diese Bestimmung hat keinen verfahrensrechtlichen, sondern sachlichrechtlichen Inhalt. § 23 StGB betrifft nicht nur die Art und Weise der Strafvollstreckung; er ist Teil des Strafaussprachs.

Weiterhin ist er gegenüber dem früheren Rechtszustand die mildere Vorschrift im Sinne des § 2 Abs. II StGB. Diese ist gemäß § 354a StPO auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten. Die Sache war mithin auch zur Verhandlung und Entscheidung über die Anwendbarkeit des § 23 StGB an das Landgericht zurückzuverweisen.

III. Angeklagter ██████

1.) Zu Recht hebt dieser Beschwerdeführer hervor, dass die Urteilsfeststellungen (soweit sie ihn betreffen) widersprüchlich seien.

Das Landgericht legt zunächst dar, ███ habe sich von dem Angeklagten █████████ ein Darlehen von 1.000,– DM mit der Begründung geben lassen, er habe Gelegenheit, Sprit zu kaufen, und könne auf diese Weise zu Geld kommen und seine Schulden abzahlen (UA S. 4). Hierzu wird weiter im Urteil folgendes ausgeführt:

„Etwa zwei Wochen ging dieses Geschäft glatt vonstatten. In dieser Zeit zahlte der Angeklagte ████████ einen Teil seiner Schulden an den Angeklagten ███████ zurück. Dann trat vorläufig eine Absatzstockung ein. Als nun der Angeklagte ███ beim Angeklagten █████ auf weitere Zahlungen drängte, klärte ihn dieser eingehend über die Art seiner Tätigkeit auf, insbesondere teilte er ihm mit, dass der Sprit aus dem Ostsektor bezogen wurde, und bat um Zahlungsaufschub.“ (UA 5).

Diese Feststellungen deuten klar darauf hin, dass ██████ erst später (nach zwei Wochen) über die Herkunft des Sprits unterrichtet wurde.

Demgegenüber geht das Landgericht bei der rechtlichen Würdigung davon aus, ██████ habe von Anfang an mit direktem Vorsatz gehandelt, weil es „unwahrscheinlich und lebensfremd“ erscheine, „dass der Angeklagte ███ seinem Freund ████████, der bei ihm schon erhebliche Schulden hatte, noch weitere 1.000,– DM zur Verfügung stellte, ohne sich nach dem Verwendungszweck dieser Kapitalsanlage genauestens zu erkundigen“ (UA S. 7).

Schon wegen dieses Widerspruchs musste das angefochtene Urteil in vollem Umfange aufgehoben werden, soweit es den Angeklagten ██████ betrifft.

2.) Weiterhin lassen die Feststellungen nicht genügend klar erkennen, ob der Beschwerdeführer ███ als Täter – wie das Landgericht angenommen hat – oder als Gehilfe handelte. Die Strafkammer geht davon aus, dass die Beteiligung des █████ nur in der Hingabe des Geldes bestanden habe, während ██████ der ausführende Teil gewesen sei; beide hätten „in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken“ gehandelt und „jeder die Tat des anderen als eigene“ gebilligt.

Dass es sich hierbei um eine rein formelhafte Wendung handelt, folgt schon daraus, dass der Angeklagte ██████ nach den Urteilsgründen über die Geldhingabe hinaus nichts getan hat, also weder eine Täterschaft noch ein eigenes Tatinteresse erkennbar ist.

Eine solche formelhafte Darlegung kann im vorliegenden Falle zur Begründung der Mittäterschaft umso weniger genügen, als bei der Strafrage erörtert wird, ██████ habe sich in erster Linie an der Tat beteiligt, um seinem Freunde ████████ zu helfen und gleichzeitig wieder zu seinem Gelde zu kommen. Unter diesen Umständen bleibt mindestens die Möglichkeit offen, dass die Tätigkeit des █████ auch als Vorteilsbeihilfe – und nicht als Täterschaft – dargestellt haben könnte, zumal ██ über die Einzelheiten des Geschäfts nur mangelhaft unterrichtet worden war und auf dessen tatsächlichen Ablauf keinen Einfluss hatte.

Die Verurteilung des Angeklagten ███████████ kann daher auch wegen des zuletzt dargelegten Mangels keinen Bestand haben.

3.) Bei der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht hinsichtlich einer etwaigen Wertersatzstrafe die Ausführungen zu den Revisionen der übrigen Beschwerdeführer zu beachten haben.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.