Hehlerei (§ 259 StGB): Vortat nur bei vorsätzlicher Begehung strafbarer Handlung

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StGB § 259

Gesetz: Als Vortat der Hehlerei kommt nur eine vorsätzlich begangene Handlung in Betracht, soweit sie nur bei vorsätzlicher Begehung mit Strafe bedroht ist.

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Landeszentralbankinspektor Heinrich ███████ aus ██ █████, geboren am █████, An ████ (Kreis ███████ wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u.a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Februar 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ███

Als Vortat der Hehlerei kommt nur eine vorsätzlich begangene Handlung in Betracht, soweit sie nur bei vorsätzlicher Begehung mit Strafe bedroht ist.

Aktenzeichen: 5 StR 735/52 Urteil des BGH vom 26.2.1953

Auf die Revision des Angeklagten Heinrich ███████ wird das Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 24. April 1952 aufgehoben, soweit es ihn betrifft.

Aufgehoben werden auch die Feststellungen zur gewerbsmäßigen Hehlerei; im Übrigen bleiben sie bestehen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Bei Kriegsende lagerten im Girosammeldepot der Reichsbank große Mengen von Wertpapieren, insbesondere Aktien. Die russische Besatzungsmacht ließ die Tresore ausräumen. Dabei gelangten mehrere Reichsbankbeamte und -angestellte, unter ihnen der Reichsbankrat R███ und der Angestellte █████, in den Besitz solcher Wertpapiere. Der leitende russische Offizier war damit einverstanden. ██ ██ und █████ übergaben dem Angeklagten solche Wertpapiere im Nennwert von insgesamt mehr als einer Million Reichsmark, teils zum Verkauf gegen Provision, teils zum Behalten ohne Gegenleistung. Der Angeklagte verkaufte den größeren Teil der Papiere. Hierin erblickt die Strafkammer gewerbsmäßige Hehlerei.

Im Dezember 1947 gab der Angeklagte Wertpapiere im Nennwert von 16.500 RM bei einer Bank in Streifbanddepot. Die Bank wies ihn darauf hin, dass er Lieferbarkeitsbescheinigungen beibringen müsse. Nach der Währungsreform spiegelte er seinem Vorgesetzten, dem Direktor einer Zweigstelle der Landeszentralbank, vor, er habe die Papiere während des Krieges einwandfrei von einem Juden erworben. Der Direktor glaubte ihm und schrieb an die Bank, gegen die Ausstellung einer Lieferbarkeitsbescheinigung bestünden keine Bedenken. Die Bank stellte daraufhin die Lieferbarkeitsbescheinigung aus und verkaufte die Papiere im Auftrage des Angeklagten an der Börse. Im Januar 1949 wiederholte sich der ganze Vorgang mit Wertpapieren im Nennbetrage von 8.200 RM. Das Landgericht erblickt hierin zwei Fälle von Betrug.

Der Angeklagte ist zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und einer Woche Zuchthaus verurteilt worden. Seine Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

1. Die Revision trägt vor, der Angeklagte sei nach der Vernehmung eines jeden Zeugen, Sachverständigen oder Mitangeklagten sowie nach der Verlesung eines jeden Schriftstücks nicht befragt worden, ob er etwas zu erklären habe. Das Gegenteil ergibt sich aus der allein maßgeblichen Sitzungsniederschrift.

2. Ferner rügt die Revision, dass in der Voruntersuchung die Briefzensur nicht durch den Richter, sondern durch den Staatsanwalt ausgeübt worden sei. Eine Voruntersuchung ist nicht geführt worden. Soweit Briefe überprüft worden sind, ist das durch den Richter geschehen.

3. Schließlich erblickt die Revision einen Verfahrensverstoß darin, dass dem Angeklagten bei einer vom Staatsanwalt angeordneten Hausdurchsuchung Unterlagen fortgenommen worden seien. In Wahrheit hatte das Amtsgericht Heide die Durchsuchung und die Beschlagnahme durch Beschluss vom 24. September 1951 angeordnet.

II.

1. Zu Unrecht erblickt das Landgericht die Vortat der von ihm angenommenen Hehlerei in einem von R███ und █████ begangenen Diebstahl. Um einen Diebstahl handelte es sich schon deshalb nicht, weil die russischen Soldaten und ihr leitender Offizier als alleinige Inhaber des Gewahrsams mit der Wegnahme einverstanden waren.

Als Vortat einer Hehlerei käme hier deshalb nur Unterschlagung in Betracht. Dass R███ und █████ zunächst noch keinen Gewahrsam an den Wertpapieren hatten, sondern den Gewahrsam erst in der Absicht begründeten, sich die Papiere zuzueignen, würde der Annahme einer Unterschlagung nicht entgegenstehen. Das hat der Senat bereits im Urteil vom 29. Mai 1952 (1M Nr. 3 zu § 246 StGB) entschieden.

Fraglich ist jedoch, ob der Vorsatz von ███ und █████ sich darauf erstreckte, dass die Papiere für sie fremde Sachen waren. Das angefochtene Urteil stellt das nicht ausdrücklich fest. Auch dem Zusammenhang der Urteilsgründe kann eine solche Feststellung nicht entnommen werden. Es wird eingehend aufgeklärt werden müssen, welche Vorstellungen ███████ und ███ von den Eigentumsverhältnissen hatten. Denkbar ist, dass sie mit einem Aneignungsrecht der Besatzungsmacht gerechnet haben. Solche Vorstellungen waren, wie beim Senat gerichtskundig ist, zur Tatzeit gerade in Berlin sehr verbreitet, selbst bei Juristen. Es wird der Strafkammer nahegelegt, erforderlichenfalls darüber Beweis zu erheben, etwa durch Vernehmung eines Richters, der 1945 in Berlin war. Denkbar ist weiterhin, dass ██████ und ███ durch die russischen Soldaten geglaubt haben, ihnen werde Eigentum übertragen, oder diese hatten die Papiere nach Aneignung derelinquiert. Selbst amtliche Stellen in Berlin haben noch lange nach der Tatzeit Gegenstände, die Soldaten der Besatzungsmacht deutschen Eigentümern fortgenommen und dann wieder aufgegeben hatten, als „herrenlos“ bezeichnet und den Fortbestand der Rechte der früheren Eigentümer mit Nachdruck bestritten.

Hehlerei setzt voraus, dass die Vortat vorsätzlich oder, wenn sie – die Vortat – auch bei fahrlässiger Begehung strafbar ist (§ 18 UnedMetG), fahrlässig begangen worden ist. Dem steht auch die Entscheidung BGHSt 1, 47 nicht entgegen. Dort wird es zwar als genügend bezeichnet, wenn die Vortat den „äußeren Tatbestand“ einer strafbaren Handlung erfüllt und rechtswidrig ist. Damit ist jedoch nicht gemeint, dass Handlungen, die nur bei vorsätzlicher Begehung „mit Strafe bedroht“ sind, auch dann als Vortaten der Sachhehlerei in Betracht kommen, wenn sie unvorsätzlich begangen worden sind. Vor dieser Frage stand der Bundesgerichtshof bei der angeführten Entscheidung nicht. Vielmehr handelte es sich dort darum, dass 9- bis 12-jährige Kinder die später von dem Hehler erworbenen Gegenstände durch Einbruch gestohlen hatten. Es lag also nicht nur der „äußere“, sondern der ganze Tatbestand einer mit Strafe bedrohten Handlung vor, auch der Vorsatz, der nach der Entscheidung BGHSt 2, 194 nicht schon für sich die Schuld ausmacht und deshalb auch bei schuldlosen Handlungen gegeben sein kann. Solche vorsätzlichen Handlungen können allerdings auch dann Vortaten der Hehlerei sein, wenn sie dem Täter nicht zugerechnet werden können. Fehlt es dagegen am Vorsatz, so liegt eine „mit Strafe bedrohte Handlung“ jedenfalls dann nicht vor, wenn die Handlung nur für den Fall vorsätzlicher Begehung mit Strafe bedroht ist (vgl. Maurach, Deutsches Strafrecht, Besonderer Teil § 288; im Übrigen spricht das Schrifttum – LK 7. Aufl. II zu § 259 StGB; Kohlrausch-Lange 40. Aufl. III c zu § 259 StGB, Niethammer, Lb. d. Bes. Teils d. Strafrechts § 296; Mühlmann-Bommel 3 zu § 259 StGB; Schwarz 15. Aufl. 2 A a zu § 259 StGB – sich über die Unterscheidung nicht deutlich aus).

Was in der Entscheidung BGHSt 1, 47 über strafunmündige Vortäter gesagt ist, lässt sich nicht nur auf zurechnungsunfähige, sondern auch auf solche Vortäter ausdehnen, bei denen das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit weder gegeben war noch bei gehöriger Anspannung des Gewissens gegeben sein konnte (BGHSt 2, 194).

Auf die vom Landgericht angestellte Untersuchung, ob █████████ und ███ sich der Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens bewusst waren (oder bewusst sein konnten), kommt es daher nicht an. Zu prüfen ist lediglich, ob beim Angeklagten selbst das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit vorhanden oder durch möglich war.

Vorher wird jedoch festgestellt werden müssen, welche Vorstellungen der Angeklagte über den Vorsatz von R███ und █████ gehabt hat. Selbst wenn sie richtige Ansichten über die Eigentumsverhältnisse an den Wertpapieren gehabt haben sollten, versteht es sich nicht von selbst, dass der Angeklagte dies gewusst und dass er diese Ansichten geteilt hat.

Sollte die Strafkammer wiederum zur Annahme der Hehlerei kommen, so würden gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit freilich keine Bedenken bestehen. Die Einzeltaten, in denen die Hehlerei erblickt worden ist, haben sich auf mehrere Jahre erstreckt. Der Angeklagte hat sie nach den insoweit bedenkenfreien Feststellungen begangen, um sich eine laufende Einnahmequelle von gewisser Dauer zu verschaffen. Der vom Landgericht angenommene Fortsetzungszusammenhang steht dem nicht entgegen.

Es wird jedoch zu prüfen sein, ob es sich nicht um eine Tat auf politischer Grundlage handelt, die auf die besonderen politischen Verhältnisse der letzten Jahre zurückzuführen ist (§ 9 StFG vom 31. Dezember 1949). Diese Vorschrift setzt nicht voraus, dass der Täter aus politischen Beweggründen gehandelt hat. Zu den „besonderen politischen Verhältnissen der letzten Jahre“ gehört auch die Unübersichtlichkeit der völkerrechtlichen und privatrechtlichen Lage, wie sie infolge der gemeinschaftlichen Besetzung Deutschlands entstanden ist, insbesondere in Berlin, und die dadurch herbeigeführte weitgehende Rechtsverwirrung. In diesem Sinne kann das Verhalten des Angeklagten auch als eine „Handlung auf politischer Grundlage“ bezeichnet werden. Nach der Entstehungsgeschichte des § 9 StFG, wie sie vom Bundesjustizminister bekanntgemacht worden ist (vgl. Brandstetter, Kommentar zum StFG Anm. 6 zu § 9), könnte das freilich zweifelhaft erscheinen. Jedoch haben die dort erwähnten Beschränkungen der Anwendbarkeit in dem weitgefassten Wortlaut der Bestimmung keinen Ausdruck gefunden.

Da gewerbsmäßige Hehlerei ein Verbrechen ist, würde es nach § 9 Abs. 3 StFG darauf ankommen, ob der Angeklagte die Tat „aus Gewinnsucht“ begangen hat. Der Begriff der Gewinnsucht im Sinne dieser Vorschrift deckt sich mit dem des § 27a StGB, besteht also in der Steigerung des Erwerbssinnes auf ein ungewöhnliches und sittlich anstößiges Maß (BGHSt 3, 31). Ob das beim Angeklagten zu bejahen ist, wird der Tatrichter unter Berücksichtigung der besonderen Versuchung zu entscheiden haben, welcher der Angeklagte erlegen sein mag.

2. Dagegen, dass die Strafkammer den Angeklagten des Betrugs schuldig befunden hat, ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken. Allerdings liegt in der Ausstellung einer Lieferbarkeitsbescheinigung, für sich allein betrachtet, noch keine Vermögensverfügung. Wohl aber verfügte die Bank dadurch, dass sie infolge der Täuschung als Nichtberechtigte und im Auftrage des nichtberechtigten Angeklagten die Papiere an Gutgläubige veräußerte, über das Vermögen des Berechtigten. Berechtigt waren die Miteigentümer an dem Sammeldepot. Sie wurden durch die wirksame Verfügung des Nichtberechtigten auch an ihrem Vermögen geschädigt. Es kommt nicht darauf an, ob es zu Überanmeldungen gekommen ist, oder ob weniger Anmeldungen eingingen, als es den im Sammeldepot befindlichen Wertpapiermengen entsprochen hatte. Denn zur Tatzeit musste mindestens mit der Möglichkeit gerechnet werden, dass alle Berechtigten ihre Rechte geltend machen würden. Wenn das bis zum Ablauf der später durch das Wertpapierbereinigungsgesetz bestimmten Fristen nicht geschah, so war das ein späteres Ereignis, das den Schaden möglicherweise wieder ausglich. Das muss bei der strafrechtlichen Beurteilung der vorher vollendeten Taten des Angeklagten außer Betracht bleiben.

Der Betrug war auch keine straflose Nachtat im Verhältnis zu der Hehlerei, wenn eine solche gegeben war. Allerdings waren den Berechtigten die Papiere schon durch die Vorgänge entzogen, in denen möglicherweise eine Unterschlagung und eine ihr nachfolgende Hehlerei lag; und der Verkauf der Papiere mit Hilfe der getäuschten Bank sollte nur dazu dienen, aus der Hehlerei (wenn sie vorlag) den von vornherein beabsichtigten Vorteil zu ziehen. Aber inzwischen hatte sich die Lage schon wieder zugunsten der Geschädigten verändert. Mit der möglicherweise gegebenen Hehlerei erwarb der Angeklagte Wertpapiere, die ohne Weiteres veräußert werden konnten; es galt damals noch die Vermutung, dass der Inhaber des Papiers der Berechtigte sei (BGB § 793). Diese Vermutung galt nicht mehr, als der Angeklagte die Papiere veräußern ließ. Denn inzwischen waren seit Herbst 1947 die Lieferbarkeitsbescheinigungen eingeführt worden. Das bedeutete, dass die Berechtigten nunmehr in wesentlich stärkerem Maße gegen einen Rechtsverlust geschützt waren, der von einer Veräußerung durch die Nichtberechtigten drohte. Sie bedurften jetzt auch der Papiere nicht mehr unbedingt, um ihre Rechte geltend zu machen.

Diesen neu aufgebauten Rechtsschutz durchbrach der Angeklagte durch seine Täuschungshandlung. Dadurch entstand eine neue Schädigung.

Gleichwohl musste der Schuldspruch auch hinsichtlich der Betrugsfälle aufgehoben werden. Sollte der Angeklagte von der Anklage der gewerbsmäßigen Hehlerei freigesprochen werden, so würden nur die beiden Betrugsfälle verbleiben, für die das Landgericht Gefängnisstrafen von je zwei Monaten eingesetzt hat. Sie würden also unter § 3 Abs. 1 StFG fallen.

Das gleiche würde dann gelten, wenn das Verfahren wegen der gewerbsmäßigen Hehlerei gemäß § 9 StFG eingestellt werden müsste. Denn auch dann ist eine Gesamtstrafe, welche die Straffreiheitsgrenze übersteigen würde, nicht „zu erwarten“. § 4 StFG bezieht sich nicht auf § 9 StFG, weil es für die Anwendung der letztgenannten Bestimmung nicht auf die Strafhöhe ankommt (vgl. auch BGH 3 StR 841/51 vom 13. Dezember 1951). Kommt es also nicht zu einer Verurteilung im Hehlereifall, so muss das Verfahren im ganzen eingestellt werden. Deshalb kann der Schuldspruch in den Betrugsfällen nicht bestehen bleiben. Die tatsächlichen Feststellungen zu diesen beiden Fällen bleiben jedoch unberührt.