Aufhebung der Verurteilung: Öffentlichkeit nach § 183 StGB nicht festgestellt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schausteller Rudolf ███ aus ███, geboren am ██████ ███ in ███, wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. März 1954, an der teilgenommen haben:

Sarstedt, Bundesrichter als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 22. Oktober 1953 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Im Spätherbst 1952 hatte der Angeklagte eine Kinderluftschaukel mit 8 Gondeln auf einem freien Platz in Berlin-Neukölln aufgestellt. Sein Wohnwagen stand etwa 4 m hinter der Schaukel und hatte ein 60 x 80 cm großes Fenster, das ihr zugekehrt war. Von dort aus pflegte der Angeklagte die Kinder beim Gebrauch der Schaukel zu beaufsichtigen. Dabei entblößte er an verschiedenen Tagen des November 1952 seinen Geschlechtsteil und rieb einige Zeit daran. Dies wurde zu verschiedenen Zeiten von insgesamt 5 Mädchen im Alter von 8–12 Jahren beobachtet, weil „die Gondeln der Luftschaukel sich bei ihren Pendelbewegungen dem Wagenfenster bis auf die kurze Entfernung von etwa 80 cm näherten“.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses nach § 183 StGB zu 4 Monaten Gefängnis verurteilt und ihn von der Anklage, in seinem Wohnwagen mit einem der Kinder ein Sittlichkeitsverbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB versucht zu haben, freigesprochen.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung sachlichen Rechts. Sie ist begründet.

Die Merkmale des § 183 StGB sind nach der äußeren und inneren Tatseite nicht genügend dargetan.

I.

Die unzüchtige Handlung muss öffentlich begangen worden sein. Dies setzt voraus, dass sie jeweils nicht nur von mindestens einem Menschen, der daran Anstoß nimmt, gesehen wird, sondern gleichzeitig auch „von unbestimmt welchen und von unbestimmt vielen Personen“ wahrgenommen wird oder wahrgenommen werden kann. Diese weiteren Menschen brauchen nicht anwesend zu sein. Es genügt, wenn sie nach den örtlichen Verhältnissen im Augenblick der Tat zur Stelle sein können, ohne dass der Täter in der Lage wäre, dies zu verhindern (vgl. RGSt 73, 90/94).

Der Begriff der Öffentlichkeit scheint auch die Strafkammer der rechtlichen Würdigung zugrunde zu legen. Es heißt dort, der Angeklagte sei, wenn er sich im Wohnwagen in unmittelbarer Nähe des Fensters aufgehalten habe, „jederzeit von einer unbestimmten und unbekannten Anzahl von Personen, die die Schaukel benutzten, wahrnehmbar“ gewesen. Diese formelhafte Beurteilung hat jedoch in den Feststellungen keine genügende Grundlage.

1.) Eine Beobachtung durch Personen, die außerhalb der Luftschaukel weilten oder weilen konnten, scheidet offenbar aus. Denn wie dem Urteil zu entnehmen ist, konnte das Tun des Angeklagten nur von der Schaukel aus und nur dann bemerkt werden, wenn die Gondel sich bei ihrer Pendelbewegung nahe dem Wendepunkt auf der Seite nach dem Wagen hin befand, wobei sie sich dem Fenster bis auf etwa 80 cm näherte. Das Landgericht gebraucht hier zwar die sprachliche Form der Mehrzahl („Gondeln“). Dies kann aber eine ungenaue Ausdrucksweise sein; denn da die 8 Gondeln nebeneinander mit einem gewissen Abstand angebracht gewesen sein müssen, können sie sich schwerlich alle dem Fenster bis auf etwa 80 cm genähert haben. Dies wird nur für eine oder allenfalls zwei Gondeln zutreffen, die sich gegenüber dem Wagenfenster befanden. Das Urteil lässt daher unklar, von wie vielen Gondeln aus das unzüchtige Treiben des Angeklagten hinter dem ziemlich kleinen Fenster wahrnehmbar war, wenn die Gondeln in einer bestimmten Stellung waren, und wie viele Kinder daher das Verhalten des Angeklagten gleichzeitig sahen oder sehen konnten.

2.) Selbst wenn aber die Beobachtungsmöglichkeit von mehreren Gondeln aus bestanden haben und diese während der unzüchtigen Vorgänge besetzt und in Bewegung gewesen sein sollten, wäre das Tun des Angeklagten noch nicht deshalb öffentlich gewesen, weil mehrere Kinder es wahrnahmen oder wahrnehmen konnten. Es müsste sich vielmehr um „unbestimmt welche und unbestimmt viele“ Menschen gehandelt haben. Ob die mehreren Personen, die gleichzeitig bestimmte Gondeln einer Jahrmarktskinderschaukel benutzen, ein solcher unbestimmter Personenkreis sind, hängt von den tatsächlichen Verhältnissen, insbesondere der Zahl der in Betracht kommenden Gondeln und ihrer Insassen ab und lässt sich nicht allgemein entscheiden.

3.) Konnten Kinder, Jugendliche oder Erwachsene, die des Weges kamen, überraschend eine der hier in Rede stehenden Gondeln in Gebrauch nehmen und auf diese Weise den Angeklagten bei seinem unzüchtigen Treiben beobachten, ehe dieser dagegen Vorkehrungen treffen, sich insbesondere rechtzeitig bedecken konnte, so war sein Tun öffentlich. Das Urteil lässt jedoch nicht erkennen, dass diese Möglichkeit bestanden hatte. Es legt sogar die gegenteilige Annahme nahe; denn der Angeklagte beaufsichtigte den Betrieb der Schaukel von dem Wagenfenster aus und zog dort das Eintrittsgeld ein.

II.

Den Vorsatz des Angeklagten begründet das Landgericht u. a. mit dem Satz, er habe „mit der Möglichkeit gerechnet, dass eine Person ihn wahrnimmt“. Dies genügt nicht. Er müsste mindestens die Möglichkeit billigend in Kauf genommen haben, dass wenigstens eine Person sein Treiben sah und daran Ärgernis nahm und dass es außerdem von anderen Personen, unbestimmt welchen und wie vielen, wahrgenommen werden konnte.

III.

Für die neue Hauptverhandlung wird auf folgendes hingewiesen. Der Angeklagte hatte u. a. eingewendet, man habe ihn hinter dem Fenster von den Gondeln aus nicht sehen können, „weil sich vor jedem Fenster eine Jalousie befunden habe, die tagsüber zwar hochgeklappt werde, so dass sie im rechten Winkel zu dem Fenster über diesem stehe, aber den Blick von oben, also aus einer in Bewegung befindlichen Gondel, in das Fenster versperre“. Der Zeuge Müller hat bestätigt, „die Jalousie über dem Fenster sei am Tage hochgeklappt gewesen“. Das Landgericht scheint dies daher als mindestens nicht widerlegt anzusehen. Es meint aber, wenn der Angeklagte einräume, vom Fenster aus das Schaukeln der Kinder in jeder Phase beobachtet zu haben, müssten diese „zwangsläufig auch ihn gesehen haben“.

Das Landgericht wird diese Erwägung, sollte es auf Grund der neuen Hauptverhandlung wiederum auf diese Frage ankommen, sorgfältig überprüfen müssen. Es versteht sich keinesfalls von selbst, dass jemand, der hinter einer Jalousie andere beobachten kann, von diesen wahrgenommen werden kann. Diese Möglichkeit kann zwar bestehen, ergibt sich aber nicht „zwangsläufig“. Das Landgericht wird sich auch die Frage vorlegen müssen, ob der Angeklagte jedenfalls geglaubt hat, sein Treiben bleibe den Kindern durch die Jalousie verborgen.

Der Oberbundesanwalt hat beantragt, die Revision zu verwerfen.