Vorlage an Großen Senat: Mithören eines V‑Mann-Telefonats mit Beschuldigtem

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

vom 20. Dezember 1995 in der Strafsache gegen ████ Naja Taha geboren am ██ 1966 in █████ ██████ █████ alias Najha geboren am █████ in ███ alias Osamah geboren am ████ 1966 in ███, wegen schweren Raubes

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die Sitzungen vom 13. und 20. Dezember 1995, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte, die Richter am Bundesgerichtshof Harms, Schäfer, Dr. Hager, Nack als beisitzende Richter, Bundesanwalt C__, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwälte ██ und Dr. ██ als Verteidiger, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, am **20. Dezember 1995

Der Senat legt die Sache gemäß § 132 Abs. 4 GVG dem Großen Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vor mit der Frage:

Dürfen Erkenntnisse im Zeugenbeweis verwertet werden, die dadurch erlangt wurden, dass auf Veranlassung der Ermittlungsbehörde eine Privatperson die gezielte Befragung des Beschuldigten durch eine V-Person über eine abgeschlossene Straftat mitgehört hat?

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Beschwerdeführer die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

I.

1. Nach den Feststellungen überfiel der Angeklagte am 11. Februar 1994 zusammen mit zwei unbekannt gebliebenen Mittätern die Geschädigte S. in deren Wohnung und entwendete ihr unter Einsatz einer (möglicherweise ungeladenen) Pistole sowie eines Messers rund 80.000,-- DM. Der Angeklagte bestreitet die Tat. Die Strafkammer stützt ihre Überzeugung von seiner Täterschaft im Wesentlichen auf Angaben des Zeugen F. über den Inhalt eines Telefongesprächs, das der Angeklagte am 17. Februar 1994 mit dem Zeugen E. geführt hat. Damit hat es folgende Bewandtnis:

Nachdem zunächst ein Tatverdacht auf zwei Algerier gefallen war, die aber als Beteiligte ausschieden, wurde der Beschwerdeführer aufgrund von Angaben des Zeugen E. verdächtigt. E. hatte bei der Polizei angegeben, der Angeklagte habe ihm gegenüber in einem Telefongespräch seine Täterschaft eingeräumt. Daraufhin veranlasste die Polizei ein weiteres Telefonat zwischen E. und dem Angeklagten. Der Zeuge F. war zu diesem Telefonat als Dolmetscher für die ägyptische Sprache von der Polizei hinzugezogen worden, um das Gespräch an einem Zweithörer mitzuhören. In dem Telefonat machte der Angeklagte Angaben zur Tat. Unmittelbar nach diesem Telefongespräch wurde F. über dessen Inhalt polizeilich vernommen.

2. Der Angeklagte erhebt die allgemeine Sachrüge und beanstandet darüber hinaus als Verletzung formlichen Rechts die Verwertung der Aussage des Zeugen F.. Dessen Bekundungen seien mit Rücksicht auf Art. 2 Abs. 1 GG sowie §§ 100a, 100b, 136a StPO unverwertbar.

II.

Die Verfahrensrüge, das Landgericht habe die Aussage des Zeugen F. über den Inhalt des Telefongesprächs zwischen ihm und dem Angeklagten zu Unrecht verwertet, hält der Senat für begründet. Er teilt die Auffassung der Revision, dass gegen die Veranlassung und Durchführung des Telefonats, welches den Gegenstand der Vernehmung des Zeugen F. bildete, durchgreifende rechtliche Bedenken – gegebenenfalls mit Rücksicht auf §§ 163a Abs. 4 Satz 2, 136 Abs. 1 Satz 2 StPO – bestehen.

1. Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt des Telefongesprächs bereits Beschuldigter im Sinne der §§ 136, 136a, 163a StPO. Der bestehende Verdacht hatte sich aufgrund der vorangegangenen Angaben des Zeugen E. so verdichtet, dass der Angeklagte ernstlich als Täter des schweren Raubes in Betracht kam. Auch bei Berücksichtigung des den Strafverfolgungsbehörden insoweit zustehenden Beurteilungsspielraums war der Beschwerdeführer deshalb als Beschuldigter anzusehen (vgl. BGHSt 37, 38, 214, 227 f.).

2. Die Veranlassung des Telefongesprächs und dessen Durchführung unter Einschaltung eines von der Polizei hinzugezogenen Dolmetschers stellt eine gegen den Beschwerdeführer gerichtete gezielte Ermittlungsmaßnahme der Strafverfolgungsbehörden dar. Allerdings liegt in dem Veranlassen des Telefonats und dem Mithören des Gesprächs durch den im Auftrag der Polizei handelnden Dolmetscher noch keine (formliche) Vernehmung, für welche die einschlägigen Vorschriften der Strafprozessordnung unmittelbare Geltung beanspruchen könnten.

Zum Begriff der Vernehmung im formellen Sinne gehört, dass der Vernehmende dem Zeugen in amtlicher Funktion gegenübertritt (BGH StV 1994, 521). Bei einer solchen Vernehmung muss der Beschuldigte über das Schweigerecht belehrt werden (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO); ein Verstoß gegen diese Belehrungspflicht führt grundsätzlich zu einem Beweisverwertungsverbot (vgl. BGHSt 38, 214). Eine wie der Zeuge E. Privatperson führt indes auch dann keine formliche Vernehmung durch, wenn er – wie hier – gezielt auf den Beschuldigten und dessen Umfeld angesetzt und straff geführt wird oder wenn er im Rahmen des Gesprächs mit der Verhörsperson ihm aufgetragene Fragen stellt (vgl. BGHSt 40, 213; daran ist entgegen der Kritik von Dencker, StV 1994, 667, 675 insbes. Fn. 69 festzuhalten).

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden sich indes Entscheidungen, die die Verwertbarkeit von Erkenntnissen der Ermittlungsbehörden auch dann nach der Einhaltung der rechtsstaatlichen Garantien der §§ 136, 136a, 163a StPO beurteilen, wenn diese Erkenntnisse nicht in einer formlichen Vernehmung gewonnen wurden.

a) Der 4. Strafsenat hat in seinem Urteil vom 17. März 1983 (BGHSt 31, 304) ausgesprochen, dass der Inhalt eines von der Strafverfolgungsbehörde auf Tonträger aufgenommenen Telefongesprächs zwischen einem V-Mann und einem Tatverdächtigen als Beweismittel in der Regel jedenfalls nicht verwertbar ist, wenn die Aufzeichnung nicht gemäß §§ 100a, 100b StPO angeordnet worden ist und der V-Mann dem Tatverdächtigen durch den Anruf gezielt um ein Beweismittel für die Strafverfolgung zu schaffen, zur Selbstbelastung verleitet hat. Im konkreten Fall verstieß die Aufzeichnung des Gesprächs gegen § 201 Abs. 1 StGB; sie war weder nach §§ 100a, 100b StPO noch nach Notstandsgrundsätzen (§ 34 StGB) gerechtfertigt. Damit war das Beweismittel rechtswidrig erlangt. Aus der rechtswidrigen Erlangung hat der 4. Strafsenat unter Bezug auf die §§ 136 Abs. 1 Satz 3 und 4, 136a, 163a Abs. 1 Satz 2 StPO ein Verwertungsverbot hergeleitet:

Es sei mit den Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens unvereinbar, dass der Verdächtige unter Umgehung der richterlichen Anordnungsbefugnis von einem V-Mann der Polizei mit deren Billigung und unter deren Mitwirkung gezielt angerufen und unter Ausnutzung des bestehenden Vertrauensverhältnisses in ein Gespräch über eine Straftat verwickelt wird, damit dieses auf Tonband aufgenommen und später gegen ihn verwendet werden kann. In der Verfahrensweise sei eine durch Täuschung bewirkte Provokation der fernmündlichen Selbstbelastung des Verdächtigen zu sehen, die in Verbindung mit der Umgehung der gesetzlich bestimmten richterlichen Zuständigkeit für die Anordnung der Aufzeichnungsmaßnahme insgesamt einen so schwerwiegenden Verfahrensverstoß darstelle, dass dem gewonnenen Ergebnis die Verwertbarkeit versagt werden müsse (BGHSt 31, 304, 308).

b) Der 3. Strafsenat hat es in seinem Urteil vom 3. April 1986 (BGHSt 34, 39) vor Einfügung des § 100c StPO durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15. Juli 1992 (BGBl. I 1302) auch in Fällen schwerer Kriminalität für grundsätzlich unzulässig erklärt, außerhalb der gesetzlich geregelten Fernmeldeüberwachung das nicht öffentlich gesprochene Wort des Angeklagten mittels einer ihm gegenüber verborgen gehaltenen Abhöranlage auf Tonband aufzunehmen, um Art und Weise seiner Gesprächsführung als Beweismittel (Stimmprobe) gegen seinen Willen verwerten zu können.

Der Senat führt zur damaligen Gesetzeslage im Rahmen seiner Erörterungen zu § 81b StPO, aber unter anderem auch zu §§ 133 ff., 163a Abs. 3 StPO aus, diesen strafprozessualen Eingriffsermächtigungen gegenüber dem Beschuldigten liege die Erwägung zugrunde, dass ein Beschuldigter lediglich gezwungen werden kann, den Augenschein an sich zu dulden. Seine Beweisfunktion als Augenscheinsobjekt dürfe gegen seinen Willen nur durchgesetzt werden, sofern er lediglich passiv Beteiligter bleibt. Es entspreche daher allgemeiner Meinung, dass der Beschuldigte nicht verpflichtet ist, zur eigenen Überführung tätig zu werden und an einer Untersuchungshandlung eines Strafverfolgungsorgans aktiv mitzuwirken. Auch der Bundesgerichtshof habe stets die Freiheit des Beschuldigten betont, selbst darüber zu befinden, ob er an der Aufklärung des Sachverhalts aktiv mitwirken wolle oder nicht. Das Verbot, eine Sprechprobe vom Beschuldigten zu erzwingen, wäre wirkungslos, wenn es dadurch umgangen werden könnte, dass der Beschuldigte durch ausdrückliche oder konkludente Täuschung darüber, dass sein nicht öffentlich gesprochenes Wort auf Tonträger fixiert wird und einer Stimmvergleichung dienen soll, zum Sprechen veranlasst werden dürfe (BGHSt 34, 39, 45 f.).

c) Wiederum der 4. Strafsenat hat mit Blick auf § 136a StPO in seinem Urteil vom 30. April 1987 offengelassen, ob dem Gesetz ausnahmsweise ein Verwertungsverbot auch für Äußerungen entnommen werden kann, welche der Beschuldigte außerhalb von Vernehmungen und vernehmungsgleichen Lagen gemacht hat (BGHSt 34, 365, 370). In dem konkreten Fall befand sich der Beschuldigte in polizeilichem Gewahrsam und machte gegenüber seiner Freundin in Gegenwart eines Polizeibeamten Angaben zur Tat. Dieses Gespräch umfasste nach Auffassung des 4. Strafsenats keine Aussage im Sinne des § 136a StPO, weil sich der Angeklagte nicht in einer Vernehmungssituation befunden habe. Der Angeklagte habe vielmehr außerhalb der Vernehmungen ein überwachtes Privatgespräch geführt. Der Senat begründet dies damit, dass weder die Freundin noch der anwesende Polizeibeamte eine Äußerung des Angeklagten erwartet hätten, die im Zusammenhang mit dem bestehenden Tatverdacht stand. Derartigen Äußerungen hatten die Beamten der Mordkommission im Gegenteil vorzubeugen gesucht, indem sie dem Angeklagten die Zusage abgenommen hatten, nur über private Dinge zu reden. Der Sachverhalt gab deshalb dem Senat keinen Anlass zu Erörterungen über ein Verwertungsverbot unter dem Gesichtspunkt der sogenannten „Hörfalle“.

d) Der 1. Strafsenat hat in seinem Urteil vom 9. Mai 1985 ebenfalls in Bezug auf § 136a StPO erwogen, einen „Vorgang einer Vernehmung gleichzustellen“, als bei richterlich angeordneter Überwachung des Fernmeldeverkehrs der Beschuldigte durch polizeiliches Handeln zu einem Ferngespräch unter Privaten veranlasst wurde (BGHSt 33, 217, 224). Der 1. Strafsenat bemerkt in dieser Entscheidung, dass Schritte, die den Beschuldigten in der gegebenen Fallkonstellation zu einer ungewollten Selbstbelastung veranlassen könnten, schon darin bestehen, dass die Polizei – durchaus gebotene Ermittlungsmaßnahmen vornimmt, von denen zu erwarten ist, sie würden zu entsprechenden Ferngesprächen führen; sie könnten andererseits – auch in der Weise erfolgen, dass die Polizei unter Vortäuschung falscher Identität oder dadurch, dass sie sich einer Privatperson bedient, mit dem Beschuldigten Verbindung aufnimmt und ihn gezielt „aushorcht“ (aaO).

e) Der erkennende Senat hat in seinem Urteil vom 28. April 1987 (BGHSt 34, 362) ausgesprochen, dass die genannten Vorschriften unmittelbar nur für „Vernehmungen“ gelten; sie seien aber entsprechend auf den Fall anzuwenden, dass Strafverfolgungsbehörden mit verbotenen Mitteln (im konkreten Fall durch einen Missbrauch des Rechtsinstituts der Untersuchungshaft) auf den Beschuldigten einwirkten, damit er gegenüber einer Privatperson, als Zeuge vernommen werden soll, bestimmte Angaben zu einer – im Zeitpunkt der Äußerung bereits abgeschlossenen – Tat mache (BGHSt 34, 362, 363 m. N.). Die so gewonnenen Angaben seien unter Verletzung der §§ 136a, 163a Abs. 4 Satz 2 StPO zustande gekommen. Die Strafverfolgungsorgane hätten die Freiheit der Willensentschließung des Angeklagten durch unzulässigen Zwang beeinträchtigt. Die Untersuchungshaft dürfe nicht dazu missbraucht werden, das Aussageverhalten des Beschuldigten zu beeinflussen, ihn insbesondere zu veranlassen, von seinem Schweigerecht (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2, § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO) keinen Gebrauch zu machen.

f) Der 2. Strafsenat hat in seinem Urteil vom 8. Oktober 1993 (BGHSt 39, 335) bemerkt, ein Polizeibeamter, der im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens ein Telefongespräch über einen Zweithörer mitverfolgt, handle in der Regel nicht rechtswidrig, falls ihm dies vom Benutzer des Anschlusses, der die Mithörmöglichkeit bietet, gestattet sei; dies gelte auch dann, wenn er das Gespräch ohne Wissen des anderen Teilnehmers mithört. In dieser Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem ein Kriminalbeamter eine Zeugin im Anschluss an eine Vernehmung aufgefordert hatte, bei einem Verdächtigen anzurufen und ihn auf eine Straftat anzusprechen.

Der Senat verneint zunächst einen Verstoß gegen §§ 100a, 100b StPO, weil ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 10 GG nicht gegeben sei. Eine Verletzung des § 201 Abs. 2 Nr. 1 StGB liege nicht vor, weil von der Post zugelassene Mithöreinrichtungen nicht zu den Abhörgeräten im Sinne dieser Vorschrift zählen. Eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts sei nicht anzunehmen, weil grundsätzlich jeder Gesprächsteilnehmer die Benutzung einer Mithöreinrichtung durch seinen Partner zu gewärtigen habe.

Zu den hier interessierenden Fragen der Täuschung äußert sich der 2. Strafsenat wie folgt:

Für die Annahme einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts bleibe (nur) Raum, wenn das Verhalten des Gesprächsteilnehmers, der einen Dritten mithören lässt, auf Täuschung angelegt sei, der Inhalt des Gesprächs vertraulichen Charakter habe oder – soweit dies nicht zutreffe – der Gesprächspartner ausdrücklich erkläre, dass er Wert auf Vertraulichkeit lege (BGHSt 39, 335, 345).

Das Veranlassen und Mithören des Ferngesprächs verstoße nicht gegen die Grundsätze eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens, etwa des Gebots des fairen Verfahrens, § 136a StPO oder das Schweigerecht des Beschuldigten. Weder rechtsstaatliche Grundsätze noch strafprozessuale Bestimmungen schlossen es aus, im Rahmen der Aufklärung von Straftaten Methoden und Mittel anzuwenden, deren Gebrauch für den Tatverdächtigen nicht als polizeiliches Handeln erkennbar ist (BGHSt 39, 335, 346).

Mit Blick auf § 136a StPO führt der Senat aus: Der Polizeibeamte sei dem Verdächtigen gegenüber nicht in Erscheinung getreten; der Anruf der Zeugin habe auch nicht die konkludente Erklärung enthalten, das Gespräch werde nicht, insbesondere nicht durch Polizeibeamte mitverfolgt; dieser Umstand sei lediglich verschwiegen worden; eine Täuschung liege aber nicht schon darin, dass der Betroffene über einen Umstand im Unklaren gelassen werde (BGHSt 39, 335, 348).

Hinsichtlich einer möglichen Umgehung des § 136 Abs. 2 Satz 2 StPO bemerkt der Senat: Die Freiheit des Beschuldigten, sich zum Vorwurf zu äußern oder zu schweigen, werde durch das einer Beschuldigtenvernehmung ähnelnde heimliche Vorgehen nicht berührt. Wer sich einer Privatperson gegenüber zum Tatvorwurf äußere, könne über die Freiwilligkeit dieses Tuns nicht im Zweifel sein (BGHSt 39, 335, 347).

g) In seinem Urteil vom 24. Februar 1994 führt der 4. Strafsenat bei einem heimlich herbeigeführten Stimmvergleich in einem Hinweis aus, eine unzulässige Täuschung des Angeklagten komme in Betracht, wenn eine Vernehmung oder ein Gespräch mit dem Angeklagten entgegen dem ihm mitgeteilten Zweck in Wirklichkeit nur in der Absicht durchgeführt worden wäre, der Geschädigten eine Gelegenheit zu geben, die Stimme des Angeklagten zum Zwecke seiner Identifizierung zu hören (BGHSt 40, 66, 72).

h) Im Urteil vom 21. Juli 1994 hat der 1. Strafsenat dagegen ein Verwertungsverbot nach § 252 StPO für Aussagen eines V-Mannes verneint, der gezielt im Umfeld eines des Mordes Beschuldigten eingesetzt war und über Äußerungen von Angehörigen dieses Beschuldigten in der Hauptverhandlung gegen diesen als Zeuge aussagte. Der in § 52 StPO vorausgesetzte Widerstreit der Pflichten bestehe nicht, soweit sich jemand außerhalb einer Vernehmung aus freien Stücken einem anderen gegenüber äußere. Wer sich privat zu ihm bekannten Beweisumständen äußere, könne über die Freiwilligkeit seines Tuns und die jederzeitige Möglichkeit der Weitergabe oder Verbreitung nicht im Zweifel sein. Ein Fall, in dem ein bereits ausgeübtes Zeugnisverweigerungsrecht gezielt unterlaufen werde, liege nicht vor (BGHSt 40, 211, 214).

III.

Den Fällen, in denen vom Bundesgerichtshof ein Verwertungsverbot nach § 136a StPO in Betracht gezogen wurde, ist gemeinsam, dass ihnen Ermittlungsmethoden zugrunde liegen, die über die bloße Heimlichkeit der Erhebung des Beweises hinausgehen. Der Senat gelangt bei der Analyse dieser Rechtsprechung zu folgendem Befund:

a) An keiner Stelle hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass verdeckte Ermittlungen etwa mit Rücksicht auf den mit Verfassungsrang ausgestatteten nemo-tenetur-Grundsatz (vgl. BVerfGE 56, 37, 49) – von vornherein unzulässig seien. Der Einsatz von privaten Kontaktpersonen oder V-Leuten zur Aufklärung schwerer Kriminalität wird in ständiger Rechtsprechung für erforderlich gehalten (siehe nur BGHSt 32, 115, 121 ff.; Großer Senat BGHSt 40, 211, 215; 41, 42 = NStZ 1995, 513; vgl. auch BVerfGE 57, 250, 284). Der Strafprozessordnung waren heimliche Ermittlungen mit gewichtigem Eingriffscharakter schon bekannt (vgl. nur §§ 100a ff. StPO), bevor das OrgKG vom 15. Juli 1992 aus Fürsorge für die eingesetzten Beamten (BGHSt 41, 42 = NStZ 1995, 513) eine gesetzliche Teilregelung der verdeckten Ermittlung zur Aufklärung besonders schwerwiegender Straftaten in das Gesetz einfügte. Ein Umkehrschluss, dass das Strafverfahrensrecht eine heimliche Beweiserhebung, bei der die Voraussetzungen des § 110a StPO nicht vorliegen, von vornherein verbiete, gestattet die Neuregelung nicht. Insbesondere wollte der Gesetzgeber durch die neuen §§ 110a ff. StPO den nach wie vor durch Verwaltungsvorschriften geregelten Einsatz von V-Leuten nicht ausschließen. Eine gesetzliche Regelung erschien insoweit entbehrlich (BGHSt 41, 42, 14; BT-Drucks. 12/989 S. 513; NStZ 1995, 523; vgl. auch Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 42. Aufl., § 110a Rdn. 4). Das getarnte Vorgehen von V-Leuten ist, auch wenn es auf Initiative der Strafverfolgungsbehörden beruht, kein Umstand, der für sich die Unzulässigkeit eines solchen Vorgehens begründen könnte (BGHSt 40, 211, 215; 39, 335, 346).

b) Andererseits wird man der Rechtsprechung ebenso eindeutig entnehmen können, dass auch der Verwertbarkeit von Erkenntnissen von V-Leuten Grenzen gezogen sind. Zutreffend betont deshalb die Entscheidung BGHSt 40, 211, 215, dass das von Strafverfolgungsbehörden initiierte heimliche Vorgehen von V-Leuten „für sich“ nicht unzulässig ist. Unbestritten dürfte sein, dass die von den Strafverfolgungsbehörden eingesetzte Privatperson ihre Erkenntnisse nicht mittels einer die Voraussetzungen des § 136a StPO erfüllenden Beeinträchtigung der Freiheit der Willensentschließung und der Willensbetätigung des Beschuldigten gewinnen darf, soll ein Verwertungsverbot für die so zustande gekommenen Erkenntnisse vermieden werden. Dementsprechend weist auch der 2. Strafsenat in seinem Urteil vom 8. Oktober 1993 darauf hin, die Grenze strafprozessual und rechtsstaatlich zulässigen Handelns sei dort überschritten, wo zu der Heimlichkeit des Vorgehens der Gebrauch unlauterer von der Rechtsordnung missbilligter Mittel hinzukommt (BGHSt 39, 335, 347). Ähnlich äußert sich der 4. Strafsenat in seiner Entscheidung BGHSt 40, 66, 99 (oben II. 1. g).

Die Frage, wo die Grenze zwischen verwertbaren und nicht verwertbaren Erkenntnissen von V-Leuten zu ziehen sind, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten. Der Senat verweist auf die neueren Veröffentlichungen von Fezer JR 1995, 972; Herdegen in seinem Referat auf dem V. Strafverteidiger-Frühjahrssymposium des DAV 1994 in Karlsruhe, abgedruckt in: Beweiswürdigung, Beweisantragsrecht, strafprozessuale Revision, Schriftenreihe Deutsche Strafverteidiger e. V. Band 5, Seite 218, 223; Hund StV 1993, 379; Roxin NStZ 1995, 465; Rudolphi in SK-StPO Rdn. 43 vor § 94; Schlichter/Radbruch NStZ 1995, 354; Sternberg-Lieben Jura 1995, 299; vgl. auch Fischer/Maul NStZ 1992, 7; Dencker StV 1994, 667; Lisken NJW 1994, 2069). Überwiegend wird der Einsatz von V-Leuten mangels gesetzlicher Eingriffsermächtigung aus verfassungsrechtlichen Gründen unter Berufung auf den Vorbehalt des Gesetzes (Fezer aaO) oder auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Rudolphi aaO) für unzulässig gehalten, soweit es um gezielte Ermittlungsaufträge gegen bestimmte Personen geht. Herdegen (aaO) und Roxin (aaO) nehmen bei der gezielten Befragung eines Beschuldigten durch einen V-Mann eine Gesetzesumgehung (bezüglich der aus §§ 163a, 136 StPO folgenden Belehrungspflicht) mit der Folge eines Verwertungsverbotes an. Demgegenüber halten Schlichter/Radbruch (aaO) die heimliche Ausforschung (eines Zeugen) durch V-Leute lediglich unter dem Aspekt des fairen Verfahrens für bedenklich, wägen dagegen das Aufklärungsinteresse ab und wenden als Maßstab für die Verwertbarkeit so erlangter Äußerungen § 110a StPO an, während Sternberg-Lieben (aaO) auch eine solche Einschränkung nicht für erforderlich hält.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs befassen sich insbesondere die bereits erwähnten Entscheidungen BGHSt 39, 335; 40, 211 und 41, 42 mit diesen Fragen, während Gegenstand der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen in BGHSt 32, 115 und des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 57, 250, 284 lediglich die allgemeine Zulässigkeit des Einsatzes von V-Leuten und verdeckten Ermittlern und die Einführung solcher Erkenntnisse in die Hauptverhandlung war.

Der erkennende Senat hält folgende Betrachtung für geboten:

a) Bei der verdeckten Beweiserhebung kann nicht jede Irreführung des Beschuldigten als Täuschung im Sinne des § 136a Abs. 1 StPO und damit als schlechthin verbotene Vernehmungsmethode angesehen werden. Die bloße Irreführung über die Rolle der von Ermittlungsbehörden auf den Beschuldigten angesetzten Privatperson erreicht nicht das Gewicht der übrigen in dieser Vorschrift genannten Verstöße gegen die Willensfreiheit des Betroffenen. Sie ist vom Begriff der Täuschung in § 136a StPO nicht erfasst. Die insoweit zu erwägende Beeinträchtigung der Willensfreiheit beschränkt sich der Sache nach auf die Nichtbelehrung über das dem Beschuldigten zustehende Aussageverweigerungsrecht. Dies aber ist ein Fall des § 136 StPO. Das absolute Verwertungsverbot des § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO ist daher bei der bloßen Hörfalle im Zusammenhang mit dem Einsatz von verdeckten Ermittlern oder von V-Leuten nicht einschlägig (so auch der 2. Strafsenat in BGHSt 39, 335, 348). Auch die Revision bemerkt zu Recht, dass das Täuschungsverbot des § 136a StPO schwerlich der bestimmende Maßstab für die hier zu beurteilende Fallkonstellation sein könne.

b) Im vorliegenden Fall ist nach Ansicht des Senats gleichwohl ein Verwertungsverbot anzunehmen.

aa) Der Bundesgerichtshof hat stets die Freiheit des Beschuldigten betont, selbst darüber zu befinden, ob er in einem Ermittlungs- oder Strafverfahren an der Aufklärung des Sachverhalts mitwirken will oder nicht (BGHSt 5, 332, 334; 34, 40, 66, 71). Neuere Entscheidungen betonen auch das Recht des Beschuldigten, sich sachgerecht zu verteidigen und darüber auch selbst zu entscheiden:

Der erkennende Senat hat in seiner Entscheidung BGHSt 38, 214 grundsätzlich ein Verwertungsverbot für Vernehmungen eines Beschuldigten bejaht, denen nicht der Hinweis vorausgegangen war, dass es dem Beschuldigten freistehe, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen, und damit frühere entgegenstehende Rechtsprechung aufgegeben. Er hat dieses Verwertungsverbot damit begründet, dass die gesetzlich vorgeschriebene Belehrungspflicht das verfassungsrechtlich garantierte Schweigerecht des Beschuldigten (vgl. BVerfGE 38, 325, 330) gewährleiste (BGHSt 25, 105, 220). Die Strafprozessordnung treffe keine abschließende Regelung über Beweisverwertungsverbote (aaO S. 219). Die Rechtsprechung habe eine Reihe von Verwertungsverboten aus bestimmten Verfahrensfehlern, andere unmittelbar aus verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen für den Schutz des Persönlichkeitsrechts abgeleitet (aaO S. 219). Ein Verwertungsverbot liege nahe, wenn die Grundlagen der verfahrensrechtlichen Stellung des Beschuldigten oder Angeklagten im Strafverfahren berührt seien (aaO S. 220).

Der 1. Strafsenat hat diese Rechtsprechung fortgeführt und die Grundsätze der Entscheidung BGHSt 38, 214 entsprechend auf den Fall angewandt, dass der Beschuldigte infolge seines geistig-seelischen Zustands den Hinweis auf seine Aussagefreiheit nicht versteht (BGHSt 39, 349). Der 4. Strafsenat hat ein Verwertungsverbot für Angaben eines Beschuldigten angenommen, der zwar nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrt, dem aber die gewünschte Befragung eines Verteidigers verwehrt worden war (BGHSt 38, 372).

bb) Diese Grundsätze gelten unmittelbar freilich nur für Vernehmungen im formellen Sinne (oben 2.). Sie schützen den Betroffenen davor, gegenüber staatlichen Organen sich selbst belastende Angaben in der Annahme zu machen, dazu verpflichtet zu sein. Sie garantieren ihm aber auch die Möglichkeit, sich aufgrund eigener Willensentscheidung bestens zu verteidigen.

Diese Grundsätze können aber nicht auf Vernehmungen im formellen Sinne beschränkt werden, soll ihr Anwendungsbereich nicht unangemessen eingeschränkt werden. Sie gelten sinngemäß auch dann, wenn V-Leute gezielt zur Befragung des Beschuldigten über eine abgeschlossene Straftat eingesetzt werden und Polizeibeamte diese Befragung mithören oder mithören lassen, so dass diese Befragung in ihrem Gewicht für die Beweisgewinnung einer Beschuldigtenvernehmung durch die Ermittlungsbehörden gleichkommt. In solchen Fällen ist die Freiheit des Beschuldigten, selbst darüber zu befinden, ob er an der Aufklärung des Sachverhalts mitwirken will oder nicht, nicht mehr gewährleistet, weil der Beschuldigte wegen der Art des Vorgehens der Ermittlungsbehörden diese Entscheidung gar nicht treffen kann.

Eine gesetzliche Grundlage für ein derartiges Vorgehen, das im Ergebnis einer Beschuldigtenvernehmung gleichkommt, fehlt. Das OrgKG hat lediglich für Teilbereiche den Einsatz verdeckt ermittelnder Beamter des Polizeidienstes geregelt (§§ 110a ff. StPO). Den Materialien zum OrgKG (BT-Drucks. 12/989 S. 41) kann nichts für oder gegen eine Verwertbarkeit von Erkenntnissen von V-Leuten bei Einsätzen der vorliegenden Art entnommen werden. Dort heißt es nur, dass aus der gesetzlichen Regelung über den Einsatz verdeckter Ermittler nicht geschlossen werden könne und dürfe, „dass die Heranziehung von Zeugen (Informanten, V-Personen) in Zukunft unzulässig sei“. Dass solche Personen Zeugen sind und dass ihre Erkenntnisse in vielfältiger Weise auch verwertet werden können, wird nicht in Zweifel gezogen. So bestehen keine Bedenken, die Erkenntnisse von V-Leuten als Ermittlungsansatz zu verwerten, wenn es um Verbrechensvorbeugung oder darum geht, kriminelles Umfeld auszuleuchten, wenn der V-Mann Hinweise und Tips gibt oder wenn er über aus eigenem Antrieb erlangtes Wissen berichtet, mag sich solches auch wiederholen und mag der V-Mann auch dafür bezahlt werden.

Solange eine gesetzliche Grundlage fehlt, verbieten es aber die Wertentscheidung der Verfassung für ein Schweigerecht des Beschuldigten gegenüber Ermittlungsbehörden und die gesetzliche Absicherung dieses Schweigerechts durch §§ 136 Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 4 Satz 2 StPO, dass Erkenntnisse, die dadurch erlangt wurden, dass auf Veranlassung der Ermittlungsbehörde eine Privatperson die gezielte Befragung des Beschuldigten durch eine V-Person über eine abgeschlossene Straftat mitgehört hat, im Zeugenbeweis verwertet werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der V-Mann, wie hier, straff geführt und überwacht unmittelbar auf Weisung der Ermittlungsbehörden handelt. Die Polizei bedient sich hier einer Privatperson, sie den Beschuldigten „aushorcht“. Sie handelt in Wahrheit selbst (vgl. BGHSt 33, 217, 224).

Der erkennende Senat teilt nicht die Auffassung des 2. Strafsenats, dass das Schweigerecht des Beschuldigten durch das heimliche Vorgehen nicht berührt werde, weil der Verdächtige über die Freiwilligkeit seiner Äußerungen gegenüber einer Privatperson nicht im Zweifel sein könne (BGHSt 39, 335, 347; ebenso für die Äußerung von Zeugen gegenüber V-Leuten BGHSt 40, 211, 215). Entscheidend ist, ob der Beschuldigte von seinem ihm durch die Verfassung garantierten Recht, gegenüber Ermittlungsbehörden zu einem strafrechtlichen Vorwurf schweigen zu dürfen, Gebrauch machen kann oder nicht. Bei einer gezielten, polizeilich veranlassten und überwachten Befragung durch einen V-Mann besteht diese Möglichkeit nicht. Hinzu kommt, dass die Anhörung eines Beschuldigten durch eine von der Polizei eingesetzte V-Person sich wesentlich von einem schlichten Privatgespräch unterscheidet. Die V-Person kann von den Ermittlungsbehörden mit Informationen ausgestattet werden, die das gezielte Aushorchen des Beschuldigten ermöglichen oder fördern. Die V-Person kann in die Lage versetzt werden, wie in einer Vernehmung gleichsam Vorhalte zu machen und durch ihre Kenntnis von Einzelheiten das Gespräch in bestimmte Richtungen zu treiben. Diese ermittlungstaktischen Möglichkeiten prägen das Gesamtbild der heimlichen Anhörung und verbieten eine lediglich subjektive Betrachtung, die allein darauf abstellt, ob der Beschuldigte selbst sich in einer Vernehmungssituation sieht.

Käme es im Übrigen ausschließlich auf die Sicht des Betroffenen an, nämlich darauf, ob er der Meinung ist, sich gegenüber einer Privatperson zum Tatvorwurf zu äußern und deshalb an die Freiwilligkeit seiner Äußerungen glaubt, stünde es jedem Polizeibeamten ohne Folgen für die Verwertbarkeit der so erlangten Erkenntnisse frei, entweder eine formliche Vernehmung unter Einhaltung der für eine solche Vernehmung durch §§ 163a, 136 StPO vorgesehenen Belehrungspflichten durchzuführen oder – ohne an solche Pflichten gebunden zu sein – den Beschuldigten als Privatmann auszuhorchen.

cc) Der Annahme eines Verwertungsverbotes hinsichtlich der in einer vernehmungsähnlichen Situation heimlich gewonnenen Angaben des Beschuldigten lässt sich nicht entgegenhalten, dass diese Auffassung die Heranziehung von V-Leuten und Informanten sinnlos mache. Die ursprünglichen Angaben des V-Mannes waren ohne Weiteres verwertbar. Sie hatten Anlass zu weiteren Ermittlungsmaßnahmen sein können. Der Senat verweist nur auf die Möglichkeit einer Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach § 100a StPO (vgl. BGHSt 33, 217, 223) und einer Abhörmaßnahme nach § 100c StPO. Freilich sind gerade diese Eingriffe an enge materielle und formelle Voraussetzungen gebunden.

Die hier vertretene Auffassung steht auch dem Einsatz von Lockspitzeln grundsätzlich nicht entgegen (vgl. dazu aber Fischer/Maul NStZ 1992, 7).

Das in Fällen der vorliegenden Art anzunehmende Verwertungsverbot betrifft nur den Inhalt des auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden geführten vernehmungsähnlichen Gesprächs selbst. Die so gewonnenen Erkenntnisse können dagegen – wie bei anderen Verwertungsverboten auch (vgl. BGHSt 27, 355, 358; 32, 68, 71) – Anhaltspunkte für weitere Ermittlungen bieten. Sie können auch Anlass für Zwangsmaßnahmen sein (s. dazu Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl., § 152 Rdn. 26). Die im Wege dieser weiteren Ermittlungen gesammelten Beweismittel unterlagen (sofern sie im Übrigen rechtmäßig erlangt sind) keiner Verwertungsbeschränkung. Eine Fernwirkung kommt hier – wie auch sonst – nicht in Betracht (vgl. dazu BGHSt 27, 355, 244).

Damit können die durch den Einsatz von V-Leuten gewonnenen Erkenntnisse zur Erlangung zulässiger Beweismittel mit hohem Beweiswert führen, während den Bekundungen von V-Personen im Übrigen regelmäßig ein deutlich verminderter Beweiswert zukommt (vgl. BGH StV 1994, 638 = BGHR StPO § 261 Zeuge 17 m.w.N.; BVerfG – Kammer – StV 1995, 561).

Das Strafprozessrecht kennt auch sonst Verwertungsverbote für Ermittlungsergebnisse, die durch an sich zulässige Ermittlungsmethoden gewonnen wurden. Hingewiesen sei nur auf die von der Rechtsprechung zu § 100a StPO entwickelten Verwertungsverbote (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 42. Aufl., § 100a Rdn. 18 ff.), auf das aus § 252 StPO entnommene Verwertungsverbot und auf die neueren gesetzlichen Regelungen in §§ 98b Abs. 3 Satz 2, 100b Abs. 2 und Abs. 3, 100d Abs. 3, 110e StPO.

dd) Der Senat braucht zu der in der Literatur strittigen Sonderfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen von verdeckten Ermittlern durch die Befragung Beschuldigter in zulässiger (weil durch §§ 110a ff. StPO gedeckter) Weise erlangte Erkenntnis verwertet werden können, keine Stellung zu nehmen (vgl. einerseits Nack in KK StPO 3. Aufl. § 110c Rdn. 7; andererseits Kleinknecht/Meyer-Goßner 42. Aufl. § 110c Rdn. 2, aber auch § 252 Rdn. 8 zu der Entscheidung BGHSt 40, 211). Hier handelte es sich nicht um einen verdeckten Ermittler, sondern um die Gesprächsführung einer Person, die von den Strafverfolgungsbehörden veranlasst worden ist, ein mitgehörtes Ferngespräch mit dem Beschuldigten zu führen.

c) Allerdings steht nicht fest, ob und wie der Verteidiger der Verwertung der Aussage des Zeugen F. in der Hauptverhandlung widersprochen hat. Ohne einen solchen Widerspruch bestünde kein Verwertungsverbot. Insoweit müssen für die Umgehung einer Belehrung dieselben Grundsätze gelten wie für das Unterlassen einer Belehrung (dazu BGHSt 38, 214, 226). Gleichwohl bejaht der Senat hier ein Verwertungsverbot, weil die Rechtslage seither unklar war. Zwar hat der Bundesgerichtshof bei zwei vergleichbaren Sachverhalten (unterbliebene Beschuldigtenbelehrung und Unfähigkeit des Beschuldigten, die Belehrung zu verstehen, BGHSt 38, 214 und BGHSt 39, 349) einen Einwand des Betroffenen gegen die Verwertung seiner Angaben verlangt. Dabei handelte es sich jedoch um die Verwertung von Vernehmungen im formellen Sinne. Eine solche lag hier nicht vor. Bei dieser Sachlage kann hier für frühere Fälle das Verwertungsverbot nicht von dem nunmehr geforderten Einwand abhängig gemacht werden (vgl. OLG Celle NJW 1992, 545).

An einer Entscheidung in diesem Sinne sieht sich der Senat durch Entscheidungen anderer Strafsenate nicht gehindert. Er legt die Sache aber dem Großen Senat für Strafsachen gemäß § 132 Abs. 4 GVG mit der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Frage vor, weil er der aufgeworfenen Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung beimisst und eine Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen für erforderlich hält.

1. Der Senat hat mit Beschluss vom 22. März 1995 gemäß § 132 Abs. 3 Satz 2 GVG beim 2. Strafsenat angefragt, ob an der entgegenstehenden Entscheidung BGHSt 39, 335 ff. festgehalten wird. Er hat ferner vorsorglich beim 1., 3. und 4. Strafsenat angefragt, ob Rechtsprechung dieser Senate der beabsichtigten Entscheidung entgegensteht.

a) Die Senate haben wie folgt geantwortet: Der 2. Strafsenat hält an seiner in BGHSt 39, 335 vertretenen Auffassung fest. Der 1. Strafsenat sieht in der im Anfragebeschluss dargestellten Rechtsauffassung einen Widerspruch zu seinen Erwägungen in der Sache BGHSt 40, 211. Der 3. Strafsenat sieht einen solchen zu seinen Erwägungen in der Sache BGHSt 41, 42 = NStZ 1995, 513. Der 4. Strafsenat sieht keinen Widerspruch zu Entscheidungen des Senats. Er verweist in der Sache auf seine Entscheidung BGHSt 40, 66, 71 und bezweifelt die Voraussetzungen einer Divergenzvorlage nach § 132 Abs. 3 GVG.

b) Der Senat könnte in der Sache selbst entscheiden, ohne tragenden Rechtsauffassungen in Entscheidungen anderer Strafsenate des Bundesgerichtshofs zu widersprechen.

aa) Dies gilt zunächst für die vom äußeren Sachverhalt her mit dem vorliegenden Fall am ehesten vergleichbare Entscheidung BGHSt 39, 335. Indes war dort, worauf der Senat in seinem Anfragebeschluss bereits hingewiesen hat, das Tatgeschehen, als der V-Mann eingesetzt wurde, noch nicht abgeschlossen, eine Erpressung, in deren Fällen die Ermittlungsbehörden zugleich präventiv tätig werden, unterliegen einer anderen Beurteilung (BGHSt 34, 362, 363). Dass der 2. Strafsenat seine Begründung nicht auf diesen präventiven Aspekt gestützt hat, begründet keine Abweichung in einer Rechtsfrage. Nur der entschiedene Fall bestimmt die Tragweite des Urteils für künftige Fälle (BGHSt 34, 68, 76 m.N.). Deshalb läge eine Divergenz nur vor, wenn „bei Zugrundelegung der jetzt beabsichtigten Entscheidung die frühere Entscheidung nicht so hätte ergehen können, und wenn bei Zugrundelegung der früheren Auslegung die jetzt in Aussicht genommene Entscheidung nicht so ergehen kann“ (K. Schäfer/M. Harms in Löwe/Rosenberg, StPO, 24. Aufl., § 132 GVG Rdn. 5). Dies ist nicht der Fall.

bb) Es besteht auch kein Widerspruch zu der Entscheidung BGHSt 40, 211 des 1. Strafsenats. Zwar ist auch Grundlage jener Entscheidung die Rechtsauffassung, dass ein V-Mann durch Ermittlungsbehörden gezielt zur Befragung von Personen eingesetzt werden dürfe. Indes wurde in dem jener Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt eine Zeugin befragt, die später von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO Gebrauch machte, so dass sich bei der Vernehmung des V-Manns in der Hauptverhandlung die Frage eines Verwertungsverbots nach § 252 StPO stellte. Das Zeugnisverweigerungsrecht, von dem die Zeugin zum Zeitpunkt des Einsatzes des V-Mannes bei Vernehmungen noch keinen Gebrauch gemacht hatte, schützt anders als das Schweigerecht des § 136 StPO den Zeugen vor dem Konflikt, entweder den Angehörigen zu belasten oder als Zeuge die Unwahrheit zu sagen (BGHSt 40, 211, 214). Ein solcher Konflikt ist bei der Befragung durch einen V-Mann nicht denkbar.

cc) Die Entscheidung des 3. Strafsenats in BGHSt 41, 42 steht ebenfalls nicht entgegen. Dort ging es um den Einsatz von V-Leuten, die im Auftrag der Polizei als Rauschgiftkäufer auftraten. Der Angeklagte wurde bei der Übergabe der zweiten Rauschgiftlieferung verhaftet. Bei dieser Sachlage ist ausgeschlossen, dass die V-Leute den Angeklagten in einer Weise über abgeschlossene Straftaten befragt haben, wie dies hier der Fall war.

2. Die Vorlegungsvoraussetzungen nach § 132 Abs. 4 GVG hält der erkennende Senat aufgrund folgender Überlegungen für gegeben:

a) Der Einsatz von V-Leuten ist in der täglichen Praxis der Ermittlungsbehörden, insbesondere zur Bekämpfung des Rauschgifthandels und anderer Formen schwerer Kriminalität, nicht selten. Er wird von der Rechtsprechung zur Verfolgung dieser Kriminalität für erforderlich gehalten und begegnet auch grundsätzlich keinen Bedenken. Zu dem durch den vorliegenden Fall aufgeworfenen Teilaspekt der Verwertbarkeit von Erkenntnissen von V-Leuten vertreten indes die Senate des Bundesgerichtshofs unterschiedliche Auffassungen.

Der 1., 2. und 3. Strafsenat haben im Anfrageverfahren mitgeteilt, dass sie den vorliegenden Fall anders entscheiden würden, als der erkennende Senat. Es besteht daher wegen der engen Voraussetzungen für eine Divergenzvorlage nach § 132 Abs. 2 GVG die Gefahr, dass die Strafsenate für nur schwer unterscheidbare Teilbereiche beim Einsatz von V-Leuten unterschiedliche Auffassungen zur Verwertbarkeit bei Sachverhalten der vorliegenden Art vertreten. Dies würde die Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu einer für die Praxis bedeutsamen Rechtsfrage gefährden.

b) Hinzu kommt folgendes:

Die Rechtsprechung hat dem vorliegenden Sachverhalt ähnliche Fallkonstellationen bis zur Entscheidung BGHSt 38, 214 ausschließlich unter dem Gesichtspunkt unzulässiger Täuschung oder unzulässigen Zwanges nach § 136a StPO erörtert. Es bedarf der grundsätzlichen Klärung, ob und inwieweit das in der genannten Entscheidung entwickelte Verwertungsverbot auch bei Sachverhalten der vorliegenden Art Anwendung finden kann.