Revision wegen fortgesetzten Betrugs und Konkursvergehens: Aufhebung teilweise, Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den selbständigen Buchdrucker Siegfried ██████ aus ████, geboren am ███ 1921 in █████, Krs. ████, wegen Betruges u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. Oktober 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Dr. Waschow, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 20. Juni 1952 mit den zugrundeliegenden Feststellungen, 1.) soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit Konkursvergehen verurteilt worden ist, 2.) hinsichtlich der weiteren Tat im Strafausspruch, 3.) im Gesamtstrafausspruch aufgehoben.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Soweit das Urteil aufgehoben worden ist, wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzten Betruges in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Vergehen gegen § 240 I Ziff. 3 KO, zu einer Gesamtgefängnisstrafe von acht Monaten verurteilt worden. Die gegen das Urteil gerichtete Revision des Angeklagten, welche die Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen und des sachlichen Strafrechts rügt, ist nur zum Teil begründet.

Der Angeklagte betrieb seit dem 1. Dezember 1945 in Husum eine Buchdruckerei mit Papiergeschäft. Das Unternehmen entwickelte sich bis kurz nach der Währungsreform gut. 1946 wurde ein Gesamtumsatz von etwa 53.000,— RM, 1947 von 107.500,— RM, im ersten Halbjahr 1948 von 105.000,— RM und im zweiten Halbjahr von 89.000,— DM erzielt. 1948 beschäftigte der Angeklagte in dem aus kleinsten Anfängen heraus entstandenen Betrieb 23 Arbeitskräfte. Ab Januar 1949 ging das Geschäft immer weiter zurück, bis der Angeklagte am 18. Oktober 1949 die Eröffnung des Vergleichsverfahrens beantragen musste, das am 16. Dezember 1949 zur Eröffnung des Anschlusskonkursverfahrens führte. Dieses wiederum führte bei der erheblichen Überschuldung des Angeklagten dazu, dass lediglich an die bevorrechtigten Gläubiger eine Quote von 32 % ausgezahlt werden konnte.

Spätestens im Juni 1949 erkannte der Angeklagte die Hoffnungslosigkeit seiner Lage. Trotzdem knüpfte er noch neue Geschäftsbeziehungen an und gab neue Bestellungen auf, obwohl er wusste, dass er seine Verpflichtungen nicht mehr einhalten konnte. Gegenüber einer Reihe weiterer Firmen ging er Wechselverbindlichkeiten ein, die er ebenfalls nicht einlösen konnte. Insgesamt erlitten 13 verschiedene Firmen zum Teil größere Ausfälle aus in dieser Zeit vom Angeklagten getätigten Geschäften. Nach der Konkurseröffnung entschloss sich der Angeklagte, den alten Betrieb unter dem Namen seiner Ehefrau fortzusetzen. Er firmierte aber weiter unter der Bezeichnung „Buchdruckerei ████“ oder „Großhandel ████“ und kaufte von alten und neuen Lieferfirmen Waren auf Kredit. Er wusste, dass er keine Möglichkeit der Bezahlung hatte und verkaufte, um Mittel für den Lebensunterhalt seiner Familie zu erhalten, die gelieferten Waren zum Teil sogar unter dem Selbstkostenpreis. Auch durch die Handlungen des Angeklagten nach der Konkurseröffnung wurden insgesant 13 Firmen geschädigt.

Das Landgericht hat in dem Verhalten des Angeklagten vor und nach der Konkurseröffnung jeweils einen fortgesetzten Betrug gesehen. Im ersten Fall des Betruges nimmt das Landgericht weiterhin tateinheitlich ein Vergehen nach § 240 I Ziff. 3 KO an. Bei Konkurseröffnung stellte sich nämlich heraus, dass die Geschäftsbücher unordentlich geführt waren und deshalb keine Übersicht des Vermögensstandes gewährten.

Die Revision beanstandet in verfahrensrechtlicher Beziehung, dass das Landgericht es unterlassen habe, entweder einen Sachverständigen darüber zu hören, ob der Angeklagte als Vollkaufmann anzusehen gewesen sei, oder über diese Frage ein Gutachten der Industrie- und Handelskammer herbeizuführen. Die Rüge ist unbegründet. Die Strafkammer konnte und musste, nachdem sie den Umfang des Betriebes des Angeklagten festgestellt hatte, selbst entscheiden, ob dieser Betrieb im Sinne von § 1 Ziff. 1 und § 4 HGB über den Umfang des Handwerks und Kleingewerbes hinausging.

1. a) Auch in materieller Beziehung ergeben sich gegen die Annahme, dass der Angeklagte als Kaufmann anzusehen und damit gemäß § 38 HGB verpflichtet gewesen sei, Bücher zu führen, keine Bedenken. Die zwar recht knappen Ausführungen des Landgerichts sind an sich auch ausreichend, um eine Verletzung des § 240 I Ziff. 3 KO darzutun. Der Angeklagte kann sich in dieser Beziehung auch nicht darauf berufen, dass er die zur Buchführung erforderlichen Kenntnisse nicht besaß. Er musste dann dafür sorgen, dass diese Tätigkeit von einem Sachkundigen vorgenommen wurde. Bei der Auswahl eines solchen hatte er sorgfältig zu verfahren. Wie das Landgericht ausdrücklich festgestellt hat, war die von dem Angeklagten mit der Buchführung beauftragte Angestellte Link ihrer Aufgabe nicht gewachsen. Der Angeklagte hat dies auch erkannt, die Mängel aber nicht abgestellt. Unter diesen Umständen ist die Auffassung der Strafkammer, der Angeklagte habe zum mindesten fahrlässig gehandelt, nicht zu beanstanden.

b) Das Urteil enthält jedoch bisher keine Feststellungen darüber, wann der Angeklagte die Zahlungen eingestellt hat. Nach der im Urteil geschilderten wirtschaftlichen Lage des Angeklagten liegt es nahe, dass dies schon vor seinem Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens der Fall war, und zwar auch vor dem 15. September 1949. Dann wäre aber gemäß § 3 StFG das Verfahren insoweit einzustellen gewesen, denn das Vergehen nach § 240 I Ziff. 3 KO wäre, falls der Zeitpunkt der Zahlungseinstellung vor dem der Konkurseröffnung liegt, schon in diesem Augenblick vollendet gewesen.

2. a) Allerdings hat die Strafkammer angenommen, dass zwischen dem Vergehen nach § 240 I Ziff. 3 KO und dem ersten Falle des fortgesetzten Betruges Tateinheit gemäß § 73 StGB vorliegt. Würde dies zutreffen, so würde eine Einstellung nur in Frage kommen, falls auch der Betrug vor dem Stichtag des Straffreiheitsgesetzes beendet war. Aber die Annahme eines tateinheitlichen Zusammentreffens des Betruges mit dem Fahrlässigkeitsvergehen gemäß § 240 I Ziff. 3 KO begegnet erheblichen Bedenken. Im Urteil ist hierzu nur ausgeführt, beide Gesetzesbestimmungen seien durch ein und dieselbe Handlung verletzt worden. Dagegen ist bisher aus dem Sachverhalt nicht ersichtlich, inwiefern der eine oder der andere Handlungsteil gleichzeitig zur Verwirklichung des T.tbestandes der vorsätzlich begangenen Straftat des fortgesetzten Betruges und desjenigen des fahrlässig begangenen Konkursvergehens beigetragen hat (vgl. RGSt 72, 123). Ein derartiges Zusammentreffen dürfte auch zum mindesten sehr unwahrscheinlich sein.

b) Außerdem ergibt sich aber auch aus den Feststellungen zum Tatbestand des Betruges bisher nicht eindeutig, ob der erste Fall des fortgesetzten Betruges vor dem 15. September 1949 beendet war. Ausdrücklich festgestellt ist nur, dass es sich um Einzelakte handelt, die nach dem 1. Juni 1949 vorgenommen worden sind. Es heißt allerdings weiter, der Angeklagte habe noch bis zum Vergleichsantrag, also dem 18. Oktober 1949, die Firmen zu Warenlieferungen bzw. zur Entgegennahme von Wechseln veranlasst.

Dies ist nicht ausreichend, da die Frage, ob ein Betrug vorliegt und wann dieser beendet ist, verschieden zu behandeln ist, je nachdem es sich um einen Eingehungsoder um einen sogenannten Stundungsbetrug handelt. Im ersten Falle wäre der Betrug noch nicht mit der Täuschungshandlung, sondern erst mit der Annahme der Lieferung durch den Angeklagten vollendet, da erst in diesem Augenblick der Schaden entstanden wäre. Im zweiten Fall werden Täuschung und Schaden regelmäßig zusammenfallen.

c) Soweit es sich um einen Stundungsbetrug handelt, von Angeklagten also Wechsel für fällige Verbindlichkeiten ausgestellt worden sind, deren Nichteinlösung er voraussah, ist im Übrigen der Tatbestand des Betruges bisher nicht ausreichend festgestellt. Die Strafkammer sieht die Vermögensverfügung im Unterlassen gerichtlichen Vorgehens. Es fehlt aber die Feststellung, dass Zwangsvollstreckungen zu dieser Zeit noch wenigstens teilweise zur Befriedigung geführt hätten. Nur dann ist aber durch die erschwindelte Stundung ein Vermögensschaden einzutreten.

3.) Somit muss in der erneuten Hauptverhandlung sowohl für das Vergehen nach § 240 Ziff. 3 KO, als auch für den fortgesetzten Betrug in erster Linie geprüft werden, ob mit Rücksicht auf § 3 StFG die Voraussetzungen für eine Bestrafung gegeben sind. Sollte die Strafkammer nunmehr mehrere selbständige Straftaten annehmen, so sind die Voraussetzungen des Straferlasses für jede Straftat besonders zu prüfen. Es wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass gemäß § 358 II StPO in diesem Falle für jede der Straftaten eine höhere Strafe als die bisherige Mindeststrafe von vier Monaten Gefängnis nicht verhängt werden darf. Auch dürfte die aus diesen beiden Einzelstrafen zu bildende Gesamtstrafe, die für die Anwendung des Strafefreiheitsgesetzes maßgeblich wäre, vier Monate Gefängnis nicht überschreiten.

IV. a) Soweit der Angeklagte wegen eines fortgesetzten Betruges nach der Eröffnung des Konkurses verurteilt worden ist, ist die Revision – wenigstens hinsichtlich der Schuldfrage offensichtlich unbegründet. Die Feststellungen des Urteils sind nach der äußeren und inneren Tatseite ausreichend und lassen keinen Rechtsirrtum erkennen.

Die Angriffe der Revision richten sich insoweit unzulässig gegen die tatsächlichen Feststellungen.

b) Hingegen war auch in Bezug auf den zweiten fortgesetzten Betrug das Urteil im Strafausspruch aufzuheben, da nicht auszuschließen ist, dass dieser von der aufgehobenen Verurteilung wegen der vor Konkurseröffnung begangenen Straftaten beeinflusst worden ist.

Sollte nach dem Ergebnis der erneuten Hauptverhandlung das Landgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass zwei selbständige Straftaten für die Zeit vor der Konkurseröffnung vorliegen, so darf die alsdann unter Umständen erneut mit der Strafe für die nach der Konkurseröffnung begangenen Tat zu bildende Gesamtstrafe gemäß § 358 II StPO acht Monate Gefängnis nicht überschreiten, sie darf diese Höhe aber auch dann erreichen, wenn eine der Taten unter die Voraussetzungen des § 3 StFG fällt.