Aufhebung wegen unterbliebener Vereidigung eines Zeugen (§§ 59, 61 Nr.3 StPO)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bauarbeiter Clemens S. aus ███, geboren am ███████ ████ in ███, wegen Vergehens gegen § 175 StGB,

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. Februar 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 31. August 1953 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen Unzucht mit einem Manne zu einer Gefängnisstrafe von sechs Wochen verurteilt worden. Seine Revision rügt mit Erfolg eine Verletzung der §§ 59, 61 Nr. 3 StPO.

Die Strafkammer hat in der Hauptverhandlung durch Beschluss von der Vereidigung des Zeugen ███████ abgesehen, „weil das Gericht der Aussage keine wesentliche Bedeutung beimißt und nach seiner Überzeugung auch unter Eid keine wesentliche Aussage zu erwarten ist“. Aus den Urteilsgründen ergibt sich aber, daß die Aussage ihrem Inhalt nach bedeutungsvoll war.

Dem Angeklagten wird vorgeworfen, in der Nacht zum 3. Februar 1952 in seiner Wohnung mit dem jugendlichen Pflichtling Günther ███████ Unzucht getrieben zu haben. Das Landgericht stellt auf Grund der Bekundungen ███████ fest, dieser sei am 2. Februar 1952 gegen 18 Uhr beim Angeklagten erschienen und habe dort einen anderen Pflichtling mit Namen Helmut ███ angetroffen. Nachdem dieser etwa zwischen 20 und 21 Uhr weggegangen sei, sei es zu bestimmten unzüchtigen Handlungen zwischen dem Angeklagten und ████████ gekommen. Dieser habe die Wohnung des Angeklagten erst am 3. Februar 1952 gegen 8 Uhr morgens wieder verlassen.

Der Zeuge D. hat jedoch ausgesagt, er habe den Angeklagten am 2. Februar 1952 gegen 22 Uhr in dessen Wohnung aufgesucht und sich erst um 1 Uhr entfernt; in dieser Zeit habe ██████ sich nicht bei dem Angeklagten aufgehalten. Das Landgericht hat diese Aussage aus mehreren Gründen für offensichtlich unrichtig und deshalb nicht für wesentlich gehalten.

Das ist rechtsirrig. Ob die Bekundung eines Zeugen im Sinne des § 61 Nr. 3 StPO keine wesentliche Bedeutung hat, hängt allein von ihrem Inhalt und nicht davon ab, ob sie dem Gericht unglaubwürdig erscheint. Dies hat der Bundesgerichtshof schon mit ausführlicher Begründung entschieden (vgl. NJW 1952, 74 und 151). Der Senat hält daran fest.

Das Urteil kann auf dem Verstoß beruhen. Dies wird nicht durch die Bemerkung der Urteilsgründe ausgeschlossen, „daß bei der offensichtlich unrichtigen Aussage auch im Falle der Beeidigung die Kammer nicht davon überzeugt worden wäre, daß es sich anders zugetragen hat, als Bier- ██ es schildert“.

Das Gericht kann zwar unter bestimmten Voraussetzungen die Aussage eines unzulässig vereidigten Zeugen als nichteidliche würdigen (vgl. BGHSt 4, 130); denn die nicht mehr zu beseitigende Tatsache der gesetzwidrigen Vereidigung würde sonst dazu führen, daß die Aussage überhaupt unberücksichtigt bleiben müßte. Eine entgegen dem Gesetz unterbliebene Vereidigung kann aber nachgeholt werden. Es kann dem Gericht daher nicht gestattet werden, von ihr abzusehen und zu erklären, sie hätte an der Unglaubwürdigkeit der Aussage nichts geändert.

Im übrigen kommt es nicht darauf an, daß das Landgericht durch die Bekundung des Zeugen D., hätte dieser sie beschworen, „nicht davon überzeugt worden wäre, daß es sich anders zugetragen hat, als Biermann es schildert“.

Der Angeklagte hat keinen Gegenbeweis zu führen. Es mußte daher schon zu seinen Gunsten wirken, wenn eine Vereidigung des Zeugen D. nur zu wesentlichen Zweifeln daran führte, ob der Angeklagte die Tat begangen hat.

Die Urteilsgründe lassen allerdings die Möglichkeit offen, daß das Landgericht unter dem Gesichtspunkt des § 60 Nr. 3 StPO von der Vereidigung hätte absehen müssen. Dies wäre der Fall, wenn das Landgericht den Verdacht gehabt hätte, D. habe schon vor der Hauptverhandlung dem Angeklagten zugesagt, als Zeuge zu seinen Gunsten der Wahrheit zuwider auszusagen und ihn dadurch zu begünstigen. Ein solcher Verdacht der Begünstigung kann sich für die neue Hauptverhandlung auch aus den bisherigen Bekundungen ergeben. Der Umstand, daß das Landgericht in diesem Falle nach § 60 Nr. 3 StPO von der Vereidigung des Zeugen sogar absehen müßte, und daß das Landgericht, wenn es sich die Frage nach der Anwendbarkeit des § 60 Nr. 3 gestellt hätte, schon in der ersten Hauptverhandlung zu diesem Ergebnis gekommen sein könnte, vermag nicht zu hindern, daß die Rüge durchgreift. Denn nur eine Entscheidung über die Vereidigung mit zutreffender Begründung setzt den Angeklagten in den Stand, seine Rechte ordnungsgemäß wahrzunehmen.

Da das Urteil also wegen Verletzung der §§ 59, 61 Nr. 3 StPO aufgehoben werden muß, brauchen die weiteren Verfahrensbeschwerden und die „nur vorsorglich“ erhobene allgemeine Sachrüge nicht erörtert zu werden. Das Landgericht hat in der neuen Hauptverhandlung Gelegenheit, als Zeugin auch die in der Revisionsbegründungsschrift erwähnte Frau Rosalie B. zu hören, die sich in der Nacht zum 3. Februar 1952 ebenfalls beim Angeklagten aufgehalten haben soll.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.