BGH: Natürliche Handlungseinheit bei Betrug – Nichtmitaburteilung führt zur Aufhebung

URTEIL

im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen den Kaufmann Theodor ████████ aus █████, Kreis █████, geboren am █████ in ███, Kreis ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen fortgesetzten Betruges u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Januar 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Herrmann als beisitzende █████████,

Bundesanwalt ████ als Vertreter der ███████████████████,

Rechtsanwalt ██ aus ██ als ████████████,

Justizhauptsekretär ██ als ██████████████ der ████████████████,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 29. März 1968 in dem Betrugsfall zum Nachteil der ███ Landesbank im Gesamtstrafaussprach einschließlich des Berufsverbots samt den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Die Revision des Angeklagten wird auf seine Kosten verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts in Oldenburg zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen fortgesetzten Betruges in vier Fällen, eines fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit Untreue und wegen betrügerischen Bankrotts zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren und drei Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe verurteilt. Daneben ist dem Angeklagten „die Ausübung eines selbständigen Handelsgewerbes“ auf die Dauer von drei Jahren untersagt worden.

Gegen dieses Urteil haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Letztere ist beschränkt auf die ████████████ wegen fortgesetzten Betruges zum Nachteil der ███ Landesbank.

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat keinen Erfolg.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet mit Recht, dass die Strafkammer über den im Verfahren 11 KMs 4/66 StA Oldenburg gesondert angeklagten weiteren Einzelbetrug (Grundschuldfall) nicht mitentschieden hat. Denn der in der Sache 11 KMs 4/66 entschiedene Grundschuldfall ist aus den zutreffenden Gründen der Revision der Staatsanwaltschaft im Gegensatz zur Auffassung der Strafkammer mit dem in diesem Verfahren später angeklagten fortgesetzten Betrug zum Nachteil der ███ Landesbank in natürlicher Handlungseinheit (oder gleichartiger Tateinheit) verbunden.

Eine „natürliche Handlungseinheit“ liegt vor, wenn zwischen einer Mehrheit gleichgearteter, zeitlich und räumlich dicht beieinander liegender, strafrechtlich erheblicher Betätigungen, die aus einem einheitlichen Willensentschluss entspringen, ein derart unmittelbarer Zusammenhang besteht, dass sich das gesamte Handeln des Täters an sich (objektiv) auch für einen Dritten bei unbefangener Betrachtungsweise als ein einheitlich zusammengefasstes Tun darstellt (RGSt 58, 113; 59, 317; BGHSt 4, 219; 10, 129; BGH GA 1966, 208). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Bei Ausführung der beiden Betrugsfälle lagen die Täuschungshandlungen räumlich und zeitlich nahe beieinander. Die Täuschungshandlung im Grundschuldfall soll der Angeklagte in den Geschäftsräumen der █████████ Landesbank █████ ██ am selben Ort, zur selben Stunde und innerhalb ██████████ einer Besprechung gegenüber denselben Bankvertretern begangen haben wie die im angefochtenen Urteil festgestellte Täuschungshandlung bei dem sechsten Teilakt des fortgesetzten Betrugs im Fall ███ ███ Landesbank. Diesen engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang hat auch die Strafkammer in ihrem Beratungsbeschluss ausdrücklich anerkannt. Er wird noch dadurch verstärkt, dass der Angeklagte den mit ihm verhandelnden Bankvertretern gleichzeitig eine falsche Bilanz für das Jahr 1965 vorlegte und durch diese weitere allgemeine Täuschungsmaßnahme zum Gelingen beider Betrugsfälle beitrug.

Überdies hingen die beiden Betrugshandlungen auch innerlich eng miteinander zusammen. Beide erwuchsen aus derselben Situation der unheilbaren Überschuldung des Angeklagten und entsprangen demselben allgemeinen Willensentschluss, sich auf Kosten der Bank Vermögensleistungen zur Hinausschiebung seines anerkannt bevorstehenden wirtschaftlichen Zusammenbruchs zu verschaffen.

Durch diese Einheitlichkeit auch in der Zielrichtung kennzeichnet sich der Zusammenhang der beiden Betrugsakte als ein so unmittelbarer, dass das gesamte betrügerische Verhalten des Angeklagten auf der Bankbesprechung vom 22. Juni 1966 bei der gebotenen natürlichen Betrachtung als ein einheitliches zusammengehöriges Tun erscheint.

Dem steht nicht entgegen, dass der Angeklagte mit beiden Täuschungshandlungen verschiedenartige Tatsachen vorspiegelte. Vielmehr haben beide Betrugsakte auch insoweit gemein, dass er jeweils durch ausdrückliche unwahre Erklärungen täuschte. Wenn er zur Erlangung der Freigabe des Grundschuldbriefs andere falsche Angaben machte als zur Erreichung der Finanzwechseldiskontierung, so bedeutet dies noch keinen Unterschied in der Begehungsart. Jedenfalls ist diese Abweichung nicht so erheblich, dass die von der Rechtsprechung zur Annahme einer „natürlichen Handlungseinheit“ verlangte „inhaltliche und äußerliche Gleichartigkeit“ der Betätigungen (BGHSt 4, 219) nicht mehr gegeben ist.

Bildet nach alledem aber der im Verfahren 11 KMs 4/66 angeklagte Betrug (Grundschuldfall) mit dem sechsten Teilakt des im angefochtenen Erkenntnis nachgewiesenen fortgesetzten Betrugs im Fall █████ ██ Landesbank eine solche „natürliche Handlungseinheit“, so ist er damit Bestandteil der im gegenwärtigen Verfahren zur Entscheidung gestellten Tat. Denn Rechtsbrüche, welche im Sinne des § 73 StGB durch ein und dieselbe Handlung verübt werden, sind stets auch im Sinne des § 264 StPO dieselbe Tat (BGHSt 15, 268, 272).

Nach den in der Rechtsprechung entwickelten Regeln über das Verfahren bei mehrfacher Rechtshängigkeit hätte daher die jetzt erkennende Strafkammer den Grundschuldfall in die Urteilsfindung mit einbeziehen müssen.

Grundsätzlich hat zwar das Verfahren den Vorrang, das zuerst rechtshängig geworden ist. Das wäre hier das Verfahren 11 KMs 4/66, das jetzt (nachdem der Senat das erste wegen des Grundschuldfalles ergangene Urteil vom 7. März 1967 am 14. November 1967 auf die Revision des Angeklagten wegen eines Verfahrensverstoßes aufgehoben hat) vor der dritten großen Strafkammer schwebt. Gleichwohl war nicht diese Strafkammer, sondern die im gegenwärtigen Verfahren erkennende zweite große Strafkammer zur Entscheidung über den Fall „███ Landesbank“ berufen. Denn der bei mehrfacher Rechtshängigkeit herrschende Prioritätsgrundsatz (§ 12 Abs. 1 StPO) gilt auch unter Gerichten gleicher Ordnung nicht ausnahmslos. Vielmehr ist er dahin eingeschränkt, dass der Vorrang dem Verfahren gebührt, in dem die Sache dem Gericht zu umfassenderer, erschöpfender Aburteilung unterbreitet ist (BGHSt 5, 384). Dies ist hier das später rechtshängig gewordene Verfahren. Denn es betrifft eine fortgesetzte Betrugshandlung, die den im ersten Verfahren 11 KMs 4/66 angeklagten Einzelbetrug mit umfasst (BGH NJW 1953, 273).

Da die erkennende Strafkammer infolge Rechtsirrtums über den Begriff der „natürlichen Handlungseinheit“ und in Verkennung des verfahrensrechtlichen Begriffs der „Tat“ jenen Betrug nicht in die Urteilsfindung mit einbezogen hat, sind die Anklage und der Eröffnungsbeschluss im Fall „███ Landesbank“ nicht erschöpft. Dadurch ist die Strafkammer von einem zu engen Schuldumfang des fortgesetzten Betruges zum Nachteil ██████████████████ ausgegangen.

Dieser Fehler kann die Höhe der wegen dieses Falles auf drei Jahre Gefängnis festgesetzten Einzelstrafe wegen fortgesetzten Betruges zum Vorteil des Angeklagten beeinflusst haben. Aus diesen Gründen musste entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts das Urteil im Betrugsfall „███ Landesbank“ aufgehoben werden, damit der neue Tatrichter über diesen Fall nunmehr unter Einbeziehung des in dem Verfahren 11 KMs 4/66 gesondert angeklagten Grundschuldfalles erneut entscheiden kann.

2. Dabei ist entgegen der Ansicht der Verteidigung trotz § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO der Tatrichter nicht gehindert, die für den Grundschuldfall am 7. März 1967 verhängte Strafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis zu übersteigen. Denn das Verbot der Schlechterstellung gilt im vorliegenden Falle nicht. Dazu führen folgende Überlegungen:

Aus § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO ergibt sich zu Gunsten des Angeklagten eine „beschränkte Rechtskraft“ (vgl. BGHSt 11, 322). Wie nun das Reichsgericht und der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung entschieden haben, wird die Strafklage durch die rechtskräftige Aburteilung einer Einzelhandlung als einer selbständigen hinsichtlich einer Fortsetzungstat nicht verbraucht (vgl. RG JW 1928, 2247; BGH GA 1958, 366, 367; GA 1963, 306 betreffend rechtskräftige Verurteilung wegen eines Einzelaktes einer fortgesetzten Handlung durch Strafbefehl). Auch der Senat ist in seinem unveröffentlichten Urteil vom 13. Mai 1953 (5 StR 944/52) von dieser Ansicht ausgegangen. Hindert aber selbst die (volle) Rechtskraft eines Urteils über die Aburteilung eines unselbständigen Einzelfalls einer fortgesetzten Handlung, der als selbständiger Einzelfall angesehen und geahndet worden ist, nicht die Verfolgung der übrigen Teile derselben Fortsetzungstat, so kann für eine nicht rechtskräftige Verurteilung, die nur zu einer beschränkten Rechtskraft gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO geführt hat, nichts anderes gelten. Das Verbot der Schlechterstellung will nur verhindern, dass der Angeklagte sich gehindert sieht, ein Rechtsmittel einzulegen aus Furcht, er könne wegen derselben Tat höher bestraft werden. Der Angeklagte soll aber nicht davor geschützt werden, dass er in einem anderen Verfahren, in dem sich der Tatumfang nachträglich als größer, nämlich als fortgesetzte Handlung herausstellt, eine entsprechend höhere Strafe erhält.

3. Mit dem Wegfall des Betrugsfalles „███ Landesbank“, der erkennbar die übrigen Einzelstrafen nicht beeinflusst hat, verlieren auch die Gesamtstrafe und das mit ihr zusammenhängende Berufsverbot ihre Grundlagen. Insoweit musste das Urteil daher auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben werden.

II. Die Revision des Angeklagten

1. Auch die Revision des Angeklagten hat sich zunächst darauf berufen, dass die dem „Grundschuldfall“ und den dem jetzt vorliegenden Verfahren wegen Betruges zum Nachteil der Landesbank zugrunde liegenden Taten Teile einer „natürlichen Handlungseinheit“ seien. Daraus, so folgert die Revision des Angeklagten, ergebe sich, jedenfalls für den Fall „███ Landesbank“, wegen der beschränkten (vom Gesetz fingierten) Teilrechtskraft des Urteils vom 7. März 1967 ein Prozesshindernis, das der erneuten Verurteilung des Angeklagten entgegengestanden habe.

Wie die Ausführungen zur Revision der Staatsanwaltschaft ergeben, trifft das nicht zu. Es bedarf auch keiner weiteren Ausführungen dazu, dass der Angeklagte nicht dadurch beschwert ist, dass die Strafkammer in dem zutreffend als fortgesetzte Handlung angesehenen Fall „███ Landesbank“ den Schuldumfang zu eng gezogen hat. Auch spielt es in diesem Zusammenhang keine Rolle, ob nur die betrügerischen Handlungen gegenüber jeweils einer Bank oder alle Betrugsfälle einschließlich des Betruges in Tateinheit mit Untreue nur Teile einer fortgesetzten Handlung sind.

2. Die Verfahrensbeschwerden sind entweder unzulässig oder unbegründet.

a) In Bezug auf die am 9. August 1968 eingegangene Revisionsbegründung, mit der im Hinblick auf den Vorsitzenden der Strafkammer eine Rüge gemäß § 338 Nr. 3 StPO nachgebracht worden ist, kann dahingestellt bleiben, ob diese mit Rücksicht auf den Berichtigungsbeschluss vom 3. Juli 1968 als rechtzeitig angesehen werden kann. Denn die Verfahrensbeschwerde ist nicht in der Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erhoben worden. Die Revision gibt nicht – jedenfalls nicht ausreichend – den Inhalt des auf das Ablehnungsgesuch ergangenen Beschlusses wieder. Die Bezugnahme auf diesen Beschluss ist nicht ausreichend.

b) Soweit die übrigen Verfahrensbeschwerden in Betracht kommen, hat sich der Verteidiger in der Verhandlung vor dem Senat in erster Linie mit dem in sieben Punkte gegliederten Beweisantrag befasst, „Dr. Damm vom Landeskriminalamt Wiesbaden als Sachverständigen zu bestellen“. Das Landgericht hat diesen Antrag mit Recht als Antrag auf Vernehmung eines weiteren Sachverständigen gemäß § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO angesehen und ohne Rechtsfehler mit der Begründung abgelehnt, es halte die Hinzuziehung des Sachverständigen Dr. Damm nicht für erforderlich, nachdem bereits der Sachverständige Benedikt vernommen worden sei. Sein Gutachten gehe weder von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen aus, noch enthalte es Widersprüche. Er verfüge auch als Wirtschaftsprüfer über eine höhere Qualifikation und Sachkunde als Dr. Damm. Es seien keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass Dr. Damm über ein überlegenes Fachwissen und überlegene Forschungsmittel verfüge.

Diese Begründung, die sich auf den gesamten Beweisantrag erstreckt, entspricht dem Gesetz (§ 244 Abs. 4 Satz 2 StPO) und ist nicht zu beanstanden. Vergeblich versucht die Revision darzulegen, dass Dr. Damm doch den Forschungsmitteln des Sachverständigen Benedikt überlegene Forschungsmittel gehabt habe. Selbst wenn Dr. Damm inzwischen beratender Betriebsingenieur beim Bundeskriminalamt ist, seit etlichen Jahren zur forensischen Begutachtung von Wirtschaftsvergehen herangezogen und dabei gerade mit der Auswertung und Rekonstruktion lückenhafter Buchhaltungen beauftragt wird, so ist damit noch keine Überlegenheit seiner Forschungsmittel dargetan. Wie die Revision selbst zutreffend ausführt, sind dafür nicht die persönlichen Erkenntnisse und Erfahrungen ausschlaggebend, sondern die Hilfsmittel und Verfahren, deren sich der Sachverständige für seine wissenschaftlichen Untersuchungen bedient (BGH bei Dallinger MDR 1956, 398). Dass Dr. Damm seit längerer Zeit „mit der forensischen Begutachtung von Wirtschaftsvergehen, insbesondere der Auswertung und Rekonstruktion von lückenhaften Buchhaltungen“ beschäftigt wird, ist nicht ausreichend. Im Übrigen muss es grundsätzlich dem eigenen fachlichen Ermessen des Gutachters überlassen bleiben, welche von mehreren in Betracht kommenden Untersuchungsmethoden er für erforderlich und geeignet hält.

Da schon die für alle einzelnen Punkte geltende Ablehnung des Beweisantrages nicht zu beanstanden ist, kommt es somit auf das Vorbringen der Revision zu den Einzelpunkten nicht an. Zu bemerken ist nur noch:

Soweit die Verteidigung einen Verstoß gegen das „Verbot der Beweisantizipierung“ rügt, übersieht sie, dass dieses Verbot in den Vorschriften über die Behandlung von Anträgen auf Hinzuziehung von Sachverständigen gerade in § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO gelockert ist.

Die Revision hat in mehreren Punkten des Beweisantrages beantragt, bestimmte Maßnahmen zur Vorbereitung des Gutachtens vornehmen zu lassen. Derartige Maßnahmen gehören jedoch nicht zu den Beweismitteln, auf die die Verfahrensbeteiligten unter den Voraussetzungen des § 244 Abs. 3 und 4 StPO einen Anspruch haben. Der Sachverständige kann die Vorbereitung seines Gutachtens grundsätzlich nach pflichtgemäßem fachlichem Ermessen frei gestalten, jedenfalls wenn er keine Anweisungen des Gerichts erhält.

Ob derartige Anweisungen erforderlich waren, wäre nach § 244 Abs. 2 StPO zu beantworten, dessen Verletzung nicht gerügt worden, im Übrigen auch nicht ersichtlich ist.

Bei den Punkten 6 und 7 handelt es sich nicht um Beweis-, sondern allenfalls um Beweisermittlungsanträge, die ebenfalls nur im Rahmen der Aufklärungspflicht von Bedeutung sein könnten. Eine Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO ist aber nicht ersichtlich.

c) In der Sitzung am 25. März 1968 hat der Angeklagte beim letzten Wort eine Reihe von „Beweisanträgen“ gestellt. Zu ihnen haben die Verteidiger ausdrücklich erklärt, sie wollten hierzu keine Erklärung abgeben, weil sie diese Beweisanträge „für völlig überflüssig“ hielten. Außerdem hat einer der Verteidiger noch erklärt, die Anträge des Angeklagten seien „Anregungen“.

Dieser Erklärung hat der Angeklagte nicht widersprochen.

Hieraus ist zu entnehmen, dass es sich bei den Anträgen des Angeklagten nicht um Beweisanträge handelte, sondern allenfalls um Beweisermittlungsanträge, um Anregungen zu einer weiteren Beweisaufnahme. Derartige Anträge haben höchstens im Rahmen der dem Gericht auferlegten Aufklärungspflicht aus § 244 Abs. 2 StPO Bedeutung.

Weder aus den ablehnenden Beschlüssen zu diesen Anträgen, noch aus den Urteilsgründen, noch aus dem Vorbringen des Angeklagten ergibt sich, dass die Strafkammer ihrer Pflicht aus § 244 Abs. 2 StPO nicht nachgekommen ist.

Im Übrigen brauchen Beweisermittlungsanträge auch nicht durch Beschluss beschieden zu werden. Schon hieraus ergibt sich, dass die Rüge der Revision, in einigen genau bezeichneten Fällen fehle es an einem ablehnenden Beschluss, nicht durchgreifen kann. Es kommt hier noch hinzu, dass ausweislich der Sitzungsniederschrift sowohl der Angeklagte als auch sein Verteidiger sich ausdrücklich der Erklärung des Vorsitzenden angeschlossen haben, dass alle Beweisanträge beschieden worden seien und keine unerledigten Anträge mehr vorlägen. Wenn der Angeklagte und die Verteidiger, wie die Revision jetzt behauptet, weitergehende Beweisanliegen übersehen haben, so trifft das Gericht insoweit kein Vorwurf.

Insgesamt sind alle Rügen in Bezug auf die Anträge des Angeklagten offensichtlich unbegründet. Der Senat verweist nur noch darauf, dass die Ablehnung des Antrages, die Aussage des Wirtschaftsprüfers Bussmann zu verlesen, insoweit zu Bedenken Anlass geben könnte, als die Verlesung „weil der Zeuge zur Verfügung steht. Seine Vernehmung scheitert daran, dass der Angeklagte dem Zeugen keine Aussagegenehmigung erteilt“ für unzulässig erklärt worden ist.

Die Revision kann sich für ihre Meinung, dass in der Nichterteilung der Aussagegenehmigung ein nicht zu beseitigendes Hindernis zu erblicken ist, unter Umständen auf die Entscheidung BGHSt 17, 337, 349 berufen. Sie übersieht jedoch, dass die Niederschrift über die frühere Aussage des Wirtschaftsprüfers Bussmann gemäß § 252 StPO nicht verlesen werden durfte, nachdem der Wirtschaftsprüfer ████████ zulässigerweise die Aussage verweigert hatte.

3. Auf die Sachrüge hat der Senat das gesamte Urteil darauf geprüft, ob es Verletzungen des sachlichen Rechts zum Nachteil des Angeklagten enthält. Das ist nicht der Fall.

Das gilt auch für die Auffassung der Strafkammer, dass eine fortgesetzte Handlung nur im Hinblick auf die einzelnen Betrugsfälle gegenüber jeweils einer Bank vorliege und nicht alle Betrugsfälle nur Einzelakte einer fortgesetzten Handlung seien. Die Strafkammer hat trotz einiger auf den ersten Blick dahin deutender Redewendungen deutlich zum Ausdruck gebracht, dass ein alle Betrügereien umfassender ausreichender Gesamtvorsatz nicht nur nicht nachgewiesen sei, sondern nicht gegeben ist.

Die Revision des Angeklagten war daher zu verwerfen. Auch insoweit entspricht die Entscheidung dem Antrag des Generalbundesanwalts.