Beweisantrag zu Entlastungszeuge: Ablehnung als „ungeeignet“ rechtsfehlerhaft

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

5 StR 629/96 vom 28. April 1997 in der Strafsache gegen

██ aus ██ Ali geboren am ████████ 1952 in ███████ ███ (Türkei),

███ aus ████ Musa geboren am █████████ 1956 in ███ ██ (Türkei),

wegen: bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 10., 15. und 28. April 1997, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Laufhütte, Richterin Harms, Richter Hager, Richter Basdorf, Richter Nack als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █████ als Verteidiger des Angeklagten Ali GC), Rechtsanwalt Prof. Dr. ███████ als Verteidiger des Angeklagten Musa CC), Justizhauptsekretär █████████, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

am 28. April 1997

Auf die Revisionen der Angeklagten Ali 1. GC) und Musa CC) wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 15. Mai 1996 a) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit aa) der Angeklagte Ali ███ in den Fällen 1, 5 und 6 der Anklage verurteilt worden ist, bb) der Angeklagte Musa ███████ in den Fällen 1 und 3 bis 6 der Anklage verurteilt worden ist; b) aufgehoben, soweit aa) der Angeklagte Ali █████ in den Fällen 9, 12 und 14 der Anklage verurteilt worden ist, bb) der Angeklagte Musa ██ in den Fällen 14 und 16 der Anklage verurteilt worden ist;

die diesbezüglichen Feststellungen werden insoweit aufgehoben, als den Angeklagten vorgeworfen wird, jeweils als Mitglied einer Bande gehandelt zu haben; die übrigen Feststellungen zu diesen Fällen bleiben aufrechterhalten.

Die weitergehenden Revisionen der Ange- 2. klagten Ali ██ und Musa ███ werden verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten Ali ██ unter Freispruch im Übrigen – wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen, davon in fünf Fällen in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt und zudem gegen ihn eine Vermögensstrafe von 300.000 DM, ersatzweise zwei Jahre Freiheitsstrafe, verhängt. Den Angeklagten Musa CC) hat das Landgericht wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt; gegen diesen Angeklagten hat das Landgericht zudem eine Vermögensstrafe von 100.000 DM, ersatzweise zwei Jahre Freiheitsstrafe, verhängt. Betreffend diesen Angeklagten hat das Landgericht ferner den Verfall von 10.000 DM und 400 US-Dollar angeordnet. Die Revisionen der Angeklagten haben mit einer übereinstimmend erhobenen Verfahrensrüge jeweils einen Teilerfolg. Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet.

I. Von den Verfahrensrügen bedürfen nur folgende der Erörterung:

1. Die allein von dem Beschwerdeführer Musa ████ erhobene Verfahrensrüge betreffend den Zeugen ACD ██████ ist unbegründet.

Die Verteidigung hatte die Ladung des Zeugen unter einer Anschrift in der Türkei beantragt. Die Strafkammer hat den Antrag wegen Unerreichbarkeit des Zeugen abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Es sei gerichtsbekannt, dass nach Ladungen in die Türkei auf dem diplomatischen Weg laut Auskunft der Deutschen Botschaft in Ankara vor Ablauf von sechs Monaten nicht einmal eine Nachfrage, ob Weiterleitung erfolgt sei, beantwortet werden könne. Dies gelte schon für eine türkische Großstadt (Istanbul, Ankara); Ladungen in ländliche Bezirke, insbesondere in Ostanatolien, seien auf diesem Wege in absehbarer Zeit – wenn überhaupt – nicht zu bewirken.

Ein Rechtsfehler liegt hierin nicht. Die Bedeutung des Beweisthemas gebot hier nicht etwa die Anwendung besonders strenger Maßstäbe. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Strafkammer die Ablehnung des Antrags auch auf die Vorschrift des § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO hätte stützen können.

2. Jedoch ist die von beiden Angeklagten erhobene Rüge, die an die Behandlung eines Beweisantrags betreffend den Zeugen Muhittin Y(77) anknüpft, erfolgreich.

a) Die am achten Tag der Hauptverhandlung gehörte Zeugin █████ hatte bekundet, gemeinsam mit ihrem Ehemann, dem Zeugen ██████, in einem bestimmten Lokal ein Heroingeschäft mit dem Beschwerdeführer Ali GC) und dessen Sohn, dem Mitangeklagten Abdullah ████, vorgenommen zu haben. Die Verteidiger der beiden Beschwerdeführer haben gegen Ende der Hauptverhandlung an deren 29. Tag, als von den Verteidigern der mehreren Angeklagten zahlreiche Beweisanträge gestellt wurden, beantragt, den Zeugen █████ zu hören. Der Zeuge werde bekunden, „dass er und seine Ehefrau zu keinem Zeitpunkt mit Abdullah ███ und/oder Ali GC) irgendein Heroingeschäft gemacht hat, schon gar nicht in dem in Rede stehenden Lokal“.

Die Strafkammer hat diesen Antrag mit der Begründung abgelehnt, dass der Zeuge „für die in sein Wissen gestellten Tatsachen ein völlig ungeeignetes Beweismittel“ sei, und auf die Ablehnung eines anderen Beweisantrages Bezug genommen.

Hiergegen haben die Verteidiger folgende Gegenvorstellung erhoben:

„Susanne █████ ist im vorliegenden Verfahren zu dem im Antrag bezeichneten Geschäft vernommen worden und hat bekundet, dass sie zusammen mit ihrem Ehemann bei diesem Heroingeschäft dabei war. Wenn die Vernehmung der Zeugin ██ erforderlich war, dann ist auch die Vernehmung des weiteren unmittelbaren Zeugen ███████, des Ehemannes der Frau HC), erforderlich und für dieselbe Beweisfrage erheblich. Aus diesem Grunde kann der in Bezug genommene Beweisantrag auch nicht mit der Begründung abgelehnt werden, der Zeuge ██████ sei ein ungeeignetes Beweismittel. Der Beschluss kann den Eindruck erwecken, willkürlich gegen die Angeklagten im Hinblick auf den Zeitablauf erlassen worden zu sein.“

Diese Gegenvorstellungen gegen den ablehnenden Beschluss hat die Strafkammer „aus den fortbestehenden Gründen nach erneuter Überprüfung zurückgewiesen“.

b) Die Rüge ist zulässig.

Die Rüge ist nicht schon deshalb unzulässig, weil die Identifikationsmerkmale betreffend den Zeugen ███ (Vorname, Geburtsdatum und Eheverhältnis zur Zeugin ██████) zwischen Urteil, Revisionsbegründungen und Sachakten in mancherlei Hinsicht divergieren. Der Senat geht vielmehr davon aus, dass an allen genannten Stellen der nämliche Zeuge gemeint ist.

c) Die Rüge ist auch begründet.

aa) Es liegt ein Beweisantrag vor.

(1) Die Eigenschaft des gestellten Antrags als Beweisantrag scheitert nicht an den Grundsätzen der Entscheidung BGHSt 39, 251; denn hier war in das Wissen des Zeugen gestellt, dass ein bestimmtes Geschehen, an dem er selbst aktiv beteiligt gewesen wäre, nicht stattgefunden habe.

(2) Auch kann der Senat angesichts der Verfahrenslage nicht davon ausgehen, dass es sich bei der Beweisbehauptung um eine aus der Luft gegriffene, aufs Geratewohl angestellte Vermutung handelte, die nur zum Schein in eine Tatsachenbehauptung gekleidet war, was einem Beweisbegehren in bestimmnten Fällen den Charakter eines Beweisermittlungsantrags geben kann (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 24 m. w. N.).

bb) Allerdings hatte der Zeuge ██ in der gegen ihn gerichteten Hauptverhandlung zwei Monate vor den hier relevanten Hauptverhandlungsvorgängen seine Beteiligung an dem in dem Beweisantrag in Rede gestellten Heroingeschäft eingeräumt. Er wurde dieserhalb durch das dem Senat vorliegende Urteil des Amtsgerichts Hannover vom 13. März 1996, rechtskräftig am selben Tag, verurteilt. Sein dortiger Verteidiger Rechtsanwalt ██████ war auch Verteidiger des im hiesigen Verfahren Mitangeklagten yuQ- ███ und hat sich dem hier in Rede stehenden Antrag angeschlossen.

Danach erscheint es zwar als möglich, dass alle Verteidiger im hiesigen Verfahren bei Stellung des Beweisantrages wussten, dass der als Zeuge benannte Y) in dem gegen ihn gerichteten Verfahren mit dem Ergebnis seiner rechtskräftigen Verurteilung – das Gegenteil dessen gestanden hatte, was nunmehr mit dem Beweisantrag in sein Wissen gestellt wurde.

Der Generalbundesanwalt und die im Revisionsverfahren tätigen Verteidiger haben mit divergierenden Zielen Beweis für die Frage angeboten, ob die Instanzverteidiger der hiesigen Angeklagten – insbesondere und wenigstens aufgrund einer Stellungnahme des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung – Kenntnis von dem Verfahren gegen Y) hatten. Indes ist dem Senat eine solche Beweiserhebung verwehrt; denn sie liefe auf eine inhaltliche Rekonstruktion der tatrichterlichen Hauptverhandlung hinaus.

cc) Die Bescheidung dieses Beweisantrages ist rechtsfehlerhaft.

(1) Den hier nicht fernliegenden Ablehnungsgrund der Prozessverschleppungsabsicht im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO hat der Tatrichter nicht angenommen.

(2) Die Strafkammer hat die Ablehnung des Beweisantrages vielmehr darauf gestützt, dass der Zeuge „für die in sein Wissen gestellten Tatsachen ein völlig ungeeignetes Beweismittel“ sei.

Schon die darin enthaltene Bezugnahme auf das „Wissen“ des Zeugen lässt es fernliegend erscheinen, dass die Strafkammer etwa einen anderen Ablehnungsgrund des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, etwa die – nach dem dem Senat unterbreiteten Material denkbare – Unerreichbarkeit des Zeugen, gemeint und sich nur in der Wortwahl versehen hatte. Zudem gab die Gegenvorstellung der Verteidiger Gelegenheit zur Beseitigung eines solchen etwaigen Missverständnisses (vgl. dazu BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 30; Basdorf StV 1995, 310, 318 f. m. w. N.).

Danach bleibt nur folgendes: Ein zur Bestätigung der Beweisbehauptung völlig ungeeignetes Beweismittel, wie die Strafkammer angenommen hat, war der Zeuge ███ nicht. Insbesondere vermöchte eine etwa vom Tatrichter vorgenommene Beweisantizipation derart, der Zeuge werde die Beweisbehauptung nicht bestätigen, eine solche Ungeeignetheit des Beweismittels hier nicht zu begründen. Auch die in dem Beschluss der Strafkammer erfolgte Bezugnahme auf die Ablehnung eines anderen Beweisantrages betreffend einen anderen Zeugen vermag hier den Ablehnungsgrund nicht zu belegen.

dd) Der Senat kann nicht ausschließen, dass auf diesem Rechtsfehler Teile des Urteils beruhen.

Durch die beantragte Vernehmung des Zeugen Y) sollten die Bekundungen der Zeugin ██████████████ und damit die Glaubhaftigkeit ihrer übrigen Aussagen in Frage gestellt werden.

(1) Auf die Aussage dieser Zeugin stützt die Strafkammer ihre Überzeugung von der Glaubwürdigkeit des Zeugen ████ (UA S. 25 ff.). Auf dessen Angaben stützt das Landgericht die Verurteilung des Angeklagten Ali ███ in den Fällen 1, 5 und 6 der Anklage und die Verurteilung des Angeklagten Musa ████ in den Fällen 1 und 3 bis 6 der Anklage. Danach können die Schuldspruche in diesen Fällen keinen Bestand haben.

(2) Zudem stützt das Landgericht seine Überzeugung von der Bandenmäßigkeit der Straftaten der Angeklagten im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 1 und des § 30a Abs. 1 BtMG auf die Angaben der Zeugin ████ und des Zeugen DC). Dies betrifft den Angeklagten Ali GC), soweit er über die vorstehend unter (1) genannten Fälle hinaus verurteilt worden ist, in den Fällen 9, 12 und 14 der Anklage und den Angeklagten Musa ███████ entsprechender Weise in den Fällen 14 und 16 der Anklage. Auch insoweit sind daher die Schuldspruche aufzuheben.

Jedoch können die Feststellungen zu diesen Fällen bis auf die Feststellung bandenmäßigen Handelns der Angeklagten – aufrechterhalten bleiben, da diese Feststellungen ohne Rechtsfehler (auch ohne einen solchen sachlichrechtlicher Art, dazu nachstehend unter II.) getroffen sind. Die Beweiswürdigung zum Handeltreiben der Beschwerdeführer in diesen Fällen wird auch nicht mittelbar von der Aussage der Zeugin ███ oder der von ihr gestützten Aussage des Zeugen █████████ getragen.

Mit der Aufhebung der Schuldspruche entfallen alle Rechtsfolgenausspruche gegen die Beschwerdeführer.

II. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf die jeweils erhobene Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler auf, der die aufrechterhaltenen Feststellungen berühren würde. Insoweit bedarf nur folgendes zu den Fällen 12 und 14 der Erörterung:

Der Zeuge █████ als unmittelbarer Zeuge dieser Taten ist von der Strafkammer nicht gehört worden. Vielmehr hat die Strafkammer insoweit ihre Überzeugung auf diejenigen Aussagen gestützt, die zwei niederländische Polizeibeamte über ihre Beschuldigtenvernehmung des QC) gemacht haben. Allerdings gelten im Fall des Zeugnisses vom Hörensagen erhöhte Anforderungen an die Beweiswürdigung. Indes werden hier die Angaben des Zeugen █████ in einem weitergreifenden Zusammenhang durch andere Beweismittel unterstützt: So belegen die Angaben der Belastungszeugen zu den Fällen 9 und 16 der Anklage, dass die Angeklagten Handel mit Betaubungsmitteln getrieben haben. Ein Fall, in dem wegen staatlicher Sperrung von Beweismitteln besonders hohe Anforderungen an die beweisliche Stützung der Angaben eines Zeugen vom Hörensagen zu stellen wären (BVerfG NStZ 1995, 600; BGHSt 42, 15, 25 m. w. N.), liegt nicht vor.

III. Weil der Senat zugleich durch Beschluss in ähnlicher Weise über die Revision des Mitangeklagten Abdullah GC) entscheidet, der zu den Tatzeiten Heranwachsender war, wird die Sache an eine andere Jugendkammer zurückverwiesen.

IV. Für den Fall, dass der neue Tatrichter zur Anordnung eines Verfalls oder zur Verhängung von Vermögensstrafen gelangt, weist der Senat auf folgendes hin:

1. Der Verfall der aus der abgeurteilten Tat erlangten Vorteile ist bei Vorliegen seiner Voraussetzungen zwingend vorgeschrieben und hat Vorrang vor der Vermögensstrafe (BGHR StGB § 43a Konkurrenzen 1, 2; BGH, Beschluss vom 19. Juli 1995 – 5 StR 237/95 –, BGH StV 1995, 633).

Seit dem Gesetz zur Änderung u. a. des Strafgesetzbuches vom 28. Februar 1992 (BGBl. I S. 372) mit Wirkung vom 7. März 1992, also die hiesigen Tatzeiten umfassend, gilt das Bruttoprinzip statt des vorher herrschenden Nettoprinzips (BGHR StGB § 73d Strafzumessung 1; BGH NStZ 1996, 539).

Einer Verfallsanordnung stehen hier die in § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB enthaltenen Regeln des Opferschutzes (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 18. April 1996 – 4 StR 89/96 –, insoweit in StV 1996, 481 nicht abgedruckt) nicht entgegen.

Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler gemäß § 33 Abs. 2 BtMG, § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB den erweiterten Verfall von 10.000 DM und 400 US-Dollar, nämlich bei dem Angeklagten Musa ███ gefundenen Bargeldes, angeordnet (Urteilstenor Nr. 5 erster Teil, UA S. 38, 50). Wegen des Wegfalls der Schuldspruche ist diese Anordnung aufzuheben.

2. Bei der etwaigen Verhängung von Vermögensstrafen wird der neue Tatrichter die Grundsätze der Entscheidungen BGHSt 41, 20 und 41, 278 zu berücksichtigen haben. Danach gibt es insbesondere eine „vagabundierende“ Vermögensstrafe nicht.