Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung der Hehlerei-/Betrugssprüche und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den zur Zeit erwerbslosen Friseur Heinz ███ aus ██████, geboren ███████████████████ in ██████, wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Februar 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ███████

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 16. August 1955, 1. soweit der Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit Betrug verurteilt worden ist, im Schuld- und Strafausspruch, 2. im übrigen nur in den Strafaussprüchen mit den Feststellungen aufgehoben.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

III. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen gewerbsmäßiger Hehlerei, zum Teil begangen in Tateinheit mit Betrug, sowie wegen Urkundenfälschung in einem Fall, Urkundenfälschung in Tateinheit mit Mißbrauch eines Ausweises in einem weiteren Falle, und wegen Mißbrauchs eines Ausweises“ zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt und die Untersuchungshaft angerechnet.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat nur zum Teil Erfolg.

I.

Die Verfahrensbeschwerden sind unbegründet. Der Angeklagte hat sein Gesuch, ihm einen anderen Verteidiger beizuordnen, zu Beginn der Hauptverhandlung zurückgenommen. Er hat keinen Antrag gestellt, Gabrecht als Zeugen zu vernehmen. Beides ergibt die Niederschrift. Sie ist nach § 274 StPO für das Revisionsgericht allein maßgebend.

II.

Der Sachbeschwerde hält das Urteil nicht im vollen Umfange stand.

1.) Soweit der Angeklagte in drei Fällen wegen Urkundenfälschung, wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Mißbrauch eines Ausweises und wegen Ausweismißbrauchs verurteilt worden ist, wird dies durch die Feststellungen des Landgerichts gerechtfertigt. An sie ist das Revisionsgericht nach § 337 StPO gebunden. Es kann die tatsächlichen Angriffe des Beschwerdeführers nicht beachten.

2.) Die Verurteilung des Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit Betrug kann jedoch nicht bestehenbleiben.

a) Der Angeklagte hat zahlreiche Sachen abgesetzt, die gestohlen waren. „Wenn auch ganz erhebliche Gründe für die Annahme sprechen, daß der Angeklagte ██ die Diebstahlshandlungen selbst begangen hat, so konnte die Kammer sich auf Grund der Ergebnisse der Hauptverhandlung nicht die Gewißheit verschaffen, die für die Verurteilung des Angeklagten wegen Diebstahls erforderlich ist“ (UA 10).

Wie sich hieraus ergibt, hat das Landgericht in Wahrheit Diebstahl oder fortgesetzte gewerbsmäßige Hehlerei wahlweise festgestellt. Das ist zwar unter bestimmten Voreussetzungen zulässig. Der Angeklagte darf auf diese Weise aber nicht benachteiligt werden. Das ist dadurch geschehen, daß das Landgericht die Strafe dem strengeren § 260 StGB entnommen hat.

Der Senat kann nicht den Schuldspruch berichtigen und sich darauf beschränken, den Strafausspruch aufzuheben. Denn den bisherigen Feststellungen des Urteils läßt sich nicht mit Sicherheit entnehmen, wieviel Fälle des Diebstahls in Betracht kommen.

Da der Schuldspruch unteilbar ist, muß er auch insoweit aufgehoben werden, als das Landgericht in Tateinheit mit der gewerbsmäßigen Hehlerei einen fortgesetzten Betrug zum Nachteil der Abnehmer angenommen hat.

b) Das Landgericht wird zunächst zu prüfen haben, ob es nach den Ergebnissen der neuen Hauptverhandlung mehrere Diebstahlsfälle (gegebenenfalls im Rückfall) eindeutig feststellen und eine fortgesetzte gewerbsmäßige Hehlerei ausschließen kann oder umgekehrt. Sollte dies trotz erschöpfender Benutzung aller erreichbaren Beweismittel nicht möglich, das Landgericht aber überzeugt sein, daß der Angeklagte entweder mehrere Diebstähle oder eine fortgesetzte gewerbsmäßige Hehlerei begangen hat, so kann es dies wahlweise feststellen. Es empfiehlt sich, diese Art der Verurteilung auch im Urteilssatz auszudrücken, damit deutlich ist, daß sie bei etwaigen späteren Hehlerei-

fällen nicht als Rückfallvoraussetzung im Sinne des § 261 StGB verwertet werden kann.

Wegen der Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung des Hehlereivorsatzes zu beachten sind, wird auf RGSt 55, 204 verwiesen.

Durch die Vorlage selbstgefertigter Bescheinigungen kann sich der Angeklagte der Urkundenfälschung schuldig gemacht haben, wie schon im Eröffnungsbeschluß (Bd. II Bl. 84) angenommen worden ist. § 358 Abs. 2 StPO hindert die Strafkammer nicht, in diesem Punkte einen dem Angeklagten nachteiligeren Schuldspruch zu fällen.

Hatte der Angeklagte die Sachen gestohlen, so stehen Betrug und Urkundenfälschung, die er ingleicherweise bei ihrem Absatz beging, nicht in Tateinheit mit den Diebstählen. Das Landgericht kann also wahlweise nur eine fortgesetzte gewerbsmäßige Hehlerei in Tateinheit mit Betrug und mit Urkundenfälschung oder mehrere Diebstahlsfälle in Tatmehrheit mit einer fortgesetzten Handlung oder mehreren selbständigen Fällen des Betruges feststellen; der Betrug kann in Tateinheit mit Urkundenfälschung stehen. Der Strafzumessung ist von diesen beiden Annahmen die zugrunde zu legen, die zu einer geringeren Strafe führt.

3.) Die Bestrafung des Angeklagten mit dreimal je vier Monaten Gefängnis wegen Urkundenfälschung und Ausweismißbrauchs kann zu seinen Ungunsten dadurch beeinflußt worden sein, daß er wegen gewerbsmäßiger Hehlerei zu zwei Jahren und drei Monaten Zuchthaus und zu vier Monaten Gefängnis verurteilt worden ist.

Der Senat hebt daher alle Hehlerei-Strafaussprüche auf.

Antrag des Oberbundesanwalts.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Bundesanwaltschaft.