Wahlfeststellung zulässig: Revision verworfen in Verfahren wegen Diebstahls/Hehlerei

Eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und gewerbsmäßiger Hehlerei ist zulässig.

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Essen vom 12. Oktober 1956 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Strafe wird die seit dem 13. Oktober 1956 erlittene Untersuchungshaft angerechnet, soweit sie drei Monate übersteigt.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges und wahlweiser Verurteilung wegen schweren Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei in elf Fällen unter Einbeziehung der in einem früheren Verfahren (17 a KLs 3/56 des Landgerichts Essen) gegen ihn als verwirkt erkannten Einzelstrafen zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Gefängnis verurteilt.

Seine Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts.

1. Der Verfahrensrüge macht der Angeklagte geltend, sein gegen den Vorsitzenden der erkennenden Strafkammer, Landgerichtsdirektor Dr. ███, gerichtetes Ablehnungsgesuch sei zu Unrecht für unbegründet erklärt worden. Er hat aber keine Tatsachen glaubhaft gemacht, die ihm bei verständiger Würdigung der Sache Grund zu der Annahme hätten geben können, dass der abgelehnte Richter ihm gegenüber eine Haltung einnehme, die dessen Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit zu seinen Ungunsten beeinflussen könne, also befangen sei.

a) Soweit der Angeklagte hierfür Äußerungen des Vorsitzenden in der Hauptverhandlung des früheren Verfahrens 17 a KLs 3/56 anführt, lässt sich deren Wortlaut nicht mehr genau feststellen. Sie bezogen sich auf die Einlassung des Angeklagten zur Sache.

Während dieser nämlich die ihm damals vorgeworfenen schweren Diebstähle bei seiner polizeilichen Vernehmung am 9. Oktober 1955 und auch bei der richterlichen Vernehmung am 20. Oktober 1955 zugestanden hatte, gab er in der damaligen Hauptverhandlung eine völlig neue Darstellung des Sachverhalts; er behauptete jetzt, an zwei verschiedenen Tagen zufällig mit █████ zusammengeraten zu sein und jedes Mal das Diebesgut von diesem angehindert erhalten zu haben. Diese neue Einlassung ließ die Strafkammer dem Angeklagten, der bis zum vollendeten 14. Lebensjahr schon mindestens zehn Diebstähle verübt hatte und seitdem wegen mindestens zwölf weiterer schwerer und mehrerer einfacher Diebstähle rechtskräftig verurteilt worden war, damals nicht glauben, sondern verurteilte ihn wegen schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen und wegen Widerstands gegen die Staatsgewalt zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte kein Rechtsmittel eingelegt. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass er die ihm damals zur Last gelegten beiden Einbruchsdiebstähle tatsächlich begangen und in der Hauptverhandlung bewusst die Unwahrheit gesagt hatte. Bei dieser Sachlage hatte er keinen Grund, den Vorsitzenden nunmehr deshalb für befangen zu halten, weil dieser, wie seiner dienstlichen Äußerung zum Ablehnungsgesuch zu entnehmen ist, in dem früheren Strafverfahren den damals 20-jährigen, bereits dem Alkohol verfallenen Angeklagten „recht drastisch auf das wirklich Groteske seiner Einlassung hingewiesen“ und dabei versucht hatte, „auf seine (des Angeklagten) Einsicht zu pochen“, indem er etwa dessen Einlassung als „idiotisch“ bezeichnete und hinzufügte, der Angeklagte sei doch kein Idiot.

b) Im jetzigen Strafverfahren hat der Vorsitzende den Angeklagten darauf hingewiesen, dass er bei seiner Tatdarstellung mit der Möglichkeit einer Verurteilung zu erheblicher Zuchthausstrafe wegen gewerbsmäßiger Hehlerei rechnen müsse. Da der Eröffnungsbeschluss von einer anderen rechtlichen Beurteilung ausging, entsprach jener Hinweis der Vorschrift des § 265 StPO. Dass seine Form dem Angeklagten Grund gegeben habe, an der Unparteilichkeit des Vorsitzenden zu zweifeln, ist nicht ersichtlich.

c) Da das Ablehnungsgesuch einen erkennenden Richter betraf, konnte der Beschluss der Strafkammer, der es für unbegründet erklärte, nach § 28 Abs. 1 StPO nicht für sich allein, sondern nur zusammen mit dem Urteil, d. h. durch Revision, angefochten werden. Daher geht auch die Rüge des Angeklagten fehl, dass die Hauptverhandlung nicht unterbrochen und nicht zunächst über seine „sofortige Beschwerde“ gegen jenen Beschluss entschieden worden sei.

2. Auch die Sachrüge ist unbegründet.

Nachdem der Angeklagte eine gegen ihn verhängte Jugendstrafe von unbestimmter Dauer zum Teil verbüßt hatte, wurde er am 29. März 1955 auf Probe nach Hause entlassen. Seine Lebensführung war nach kurzer Zeit wiederum zu beanstanden; er gab seine Arbeit bald wieder auf und trieb sich zusammen mit dem früheren Mitangeklagten █████ umher, wobei er seinen Lebensunterhalt aus der Veräußerung von Diebesgut bestritt. Ob er dieses selbst gestohlen oder nur hehlerisch an sich gebracht hatte, ließ sich in den elf Fällen, welche Gegenstand des jetzigen Verfahrens sind, nicht mit Sicherheit feststellen. Der Angeklagte will die angeblich von █████ gestohlenen Sachen jedes Mal von diesem erhalten haben, dabei gibt er seine Kenntnis ihrer strafbaren Herkunft zu. ██████████ hat behauptet, in den Fällen Nr. 2, 3, 6 und 7 die Sachen zusammen mit █████ nach Zertümmerung von Ladenscheiben gestohlen zu haben; in allen übrigen Fällen bezeichnet er █████ als den alleinigen Dieb. Das Landgericht schließt aus dem Umstand, dass die gesamte Beute sich im Besitz beider Angeklagten befand und sie sich gegenseitig die Diebstähle vorwerfen, dass zumindest einer der beiden der Dieb war. Wer von ihnen die elf Einbruchsdiebstähle begangen hat, ließ sich nicht mit Sicherheit feststellen, wohl aber ist der Tatrichter überzeugt, dass jeder der beiden entweder die Diebstähle begangen oder die Diebesbeute mit Hehlervorsatz an sich gebracht und zu ihrem Absatz mitgewirkt hat.

Die Anwendung des § 260 StGB wird vom Landgericht damit begründet, dass der Angeklagte während monatelangen Herumtreibens nicht gearbeitet hatte; seinen Lebensunterhalt durch Ankauf und Veräußerung der Diebesbeute bestritt. Er hat die Hehlerei deshalb nach der Überzeugung des Landgerichts „gewerbs- und gewohnheitsmäßig“ betrieben. Daraus ist die Feststellung zu entnehmen, dass der Angeklagte von Anfang an jedes Mal in der Absicht handelte, sich durch wiederholten Erwerb (und Verkauf) von Diebesgut eine während einer gewissen Zeit laufende Einnahmequelle zu verschaffen. Das rechtfertigt die Annahme gewerbsmäßiger Hehlerei.

Zugleich ergibt sich hieraus, dass der Angeklagte, falls er die Diebstähle selbst beging, diese Straftaten ebenfalls von vornherein in der Absicht verübte, sich dadurch für eine gewisse Zeit laufende Einnahmen zur Bestreitung seines Lebensunterhalts zu verschaffen. Bei dieser Sachlage sind auch gegen die Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und gewerbsmäßiger Hehlerei keine rechtlichen Bedenken zu erheben.

Der Große Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat sich der Rechtsprechung des Reichsgerichts über die Voraussetzungen einer Wahlfeststellung angeschlossen, die mit dem Beschluss der Vereinigten Strafsenate vom 2. Mai 1934 (RGSt 68, 257) eingeleitet und bis zur Einführung des inzwischen wieder aufgehobenen § 2b StGB beibehalten wurde (BGHSt 9, 390, 392 ff.).

Der Bundesgerichtshof hält an dem Erfordernis der „rechtsethischen und psychologischen Gleichwertigkeit“ wahldeutiger Tatvorwürfe fest. Dieses ist nach der schon vom Reichsgericht vertretenen und seitdem in Rechtsprechung und Rechtslehre einhellig anerkannten Auffassung zwischen Diebstahl und Hehlerei erfüllt, weil die Tat des Hehlers nach allgemeiner Rechtsüberzeugung die gleiche sittliche Missbilligung verdient, wie die des Diebes, und weil auch die seelische Verfassung beider Täter, deren Verfehlungen in gleichem Maße gegen fremdes Eigentum gerichtet sind, nicht wesentlich verschieden ist (vgl. RGSt 1, 302, 304; 327; RGSt 4, 128 ff.).

Die Gleichheit der Strafdrohungen kommt für die vergleichende Wertung der Straftaten keine maßgebliche, allenfalls nur eine anzeigende Bedeutung zu. Grundsätzlich müssen allerdings die gesetzlichen Straftatbestände als solche verglichen werden. Daraus folgt aber nach Ansicht des Senats nicht, dass dann, wenn die Grundtatbestände in dem erörterten Sinne gleichwertig sind, beim Hinzutreten straferschwerender Umstände auch diese bei beiden als möglicherweise verwirklichten – wahldeutig – festzustellenden Straftatbeständen im Gesetz als straferschärfende Tatbestandsmerkmale verwertet sein müssen. Vielmehr muss es in einem solchen Fall genügen, wenn dem die Schwere des Tatvorwurfs kraft Gesetzes erhöhenden Merkmal der einen Straftat in der Begehungsweise der anderen, nach ihrer gesetzlichen Grundgestaltung an sich vergleichbaren Verfehlung strafschärfende Züge entsprechen, die jenem Merkmal ebenfalls rechtsethisch und psychologisch vergleichbar sind, obwohl sie der Gesetzgeber nicht zum Anlass einer Erhöhung der Strafdrohung für diese Straftat genommen hat. Das trifft bei Diebstahl und gewerbsmäßiger Hehlerei jedenfalls dann zu, wenn – wie in dem hier abgeurteilten Fall – auch der Diebstahl vom Täter in einer gleichgerichteten, in erhöhtem Maße strafwürdigen Absicht und Gesinnung begangen worden ist wie die gewerbsmäßige Hehlerei. Demgemäß hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs eine Wahlfeststellung zwischen diesen beiden Straftaten schon in mehreren Entscheidungen gebilligt (5 StR 722/53 vom 25. Februar 1954 NJW 1954, 931 Nr. 21 unter 2 ds; 5 StR 570/54 vom 7. September 1954) und in seiner Entscheidung 5 StR 623/55 vom 14. Februar 1956 ihre Zulässigkeit „unter bestimmten Voraussetzungen“, allerdings ohne nähere Begründung, ausdrücklich anerkannt. Der Senat sieht keinen Grund, hiervon abzuweichen.

3. Soweit der Angeklagte auch die einzelnen Diebstähle aus dem Erlös der Diebesbeute begangen haben soll, kommt es auf die hier weiter verwirklichten Erschwerungsgründe des Einbruchs und des Rückfalls nicht mehr an.

4. Entgegen der Meinung der Revision ist auch die Anwendung des § 74 StGB nicht zu beanstanden. Für die Annahme eines Gesamtvorsatzes, der dazu nötig wäre, alle Verfehlungen rechtlich als fortgesetzte Handlung anzusehen, bieten die Urteilsausführungen keine Grundlage. Ein solcher Vorsatz ist den Feststellungen des Landgerichts nicht zu entnehmen. Der Gesamtvorsatz muss den späteren Verlauf der Einzelhandlungen nicht in allen Einzelheiten, aber mindestens insoweit von Anfang an umfassen, als er die zu verletzenden Rechtsgüter und ihre Träger, ferner Ort, Zeit und ungefähre Art der Begehung betrifft, so dass die spätere Ausführung des verbrecherischen Plans nur noch die stufenweise Verwirklichung des von Anfang an ins Auge gefassten Gesamterfolges ist (vgl. BGHSt 1, 313). Zur Annahme eines solchen Vorsatzes genügt es nicht, wenn der Täter – wie im vorliegenden Fall – von vornherein beschlossen hat, ihm noch unbekannte Gelegenheiten zu Diebstählen oder Hehlereien auszunutzen, um aus dem Erlös des Diebesguts seinen Unterhalt zu bestreiten.

5. Die durch die allgemeine Sachrüge veranlasste Prüfung des ganzen Urteils hat auch im Übrigen keinen Rechtsfehler zu Ungunsten des Angeklagten ergeben.

Gegen die Fassung des Urteilsspruchs, in dem die wahlweise Schuldfeststellung zum Ausdruck gebracht ist, bestehen keine rechtlichen Bedenken (§ 260 Abs. 4 StPO; BGH NJW 1954, 933 Nr. 21 unter e3; NJW 1952, 114 Nr. 19).