Revision verworfen; Zurückverweisung zur Prüfung der Strafaussetzung zur Bewährung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Erwerbslosen Otto ███████ aus ██ ████ (Kreis ██████), geboren am █████████ ██ in ██ bei █████, wegen Unzucht mit einem Kinde

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Januar 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ████ █

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 15. Mai 1953 wird verworfen. Jedoch wird die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über die Frage, ob dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung zu bewilligen ist, an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist 1931 wegen Verbrechens gegen § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden. Davon hat er zwei Monate verbüßt; im Übrigen erhielt er vier Jahre Bewährungsfrist. 1934 wurde die Reststrafe auf Grund des damaligen Straffreiheitsgesetzes erlassen.

In dem jetzigen Verfahren wurden ihm mehrere unzüchtige Handlungen mit Kindern vorgeworfen. 1946 oder 1947 vergriff sich der Angeklagte innerhalb von vier Monaten fünf- oder sechsmal an der 1935 geborenen Johanna ██████ und einmal an der 1932 geborenen Käthe ███. Er griff den Kindern durch den Schlüpfer an den Geschlechtsteil und spielte mit seinem Finger daran herum. Im Falle Johanna ██████ hat die Strafkammer eine einzige fortgesetzte Handlung angenommen. Sie hat das Verfahren insoweit auf Grund des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 eingestellt, weil eine höhere Strafe als sechs Monate Gefängnis nicht auszusprechen gewesen wäre. Im Falle Käthe █████ ist der Angeklagte freigesprochen worden, weil nicht aufgeklärt werden konnte, ob die Tat vor oder nach dem vierzehnten Geburtstag des Kindes begangen worden ist; ein Strafantrag wegen Beleidigung war zu spät gestellt. Ferner hat der Angeklagte sich in der Zeit von 1947 bis 1949 zweimal an der 1934 geborenen Helga █████ vergriffen. Einmal zeigte er ihr seinen entblößten Geschlechtsteil und forderte sie auf, herumzufassen. Ein andermal nahm er sie auf den Schoß, faßte durch den Schlüpfer an ihren Geschlechtsteil und spielte mit dem Finger daran. Auch hinsichtlich dieser beiden Fälle ist der Angeklagte freigesprochen worden, weil sich nicht feststellen ließ, ob die Tatzeit vor oder nach dem vierzehnten Geburtstag des Kindes lag. Auch hier ist ein Strafantrag zu spät gestellt worden.

Im Mai 1952 ging der Angeklagte mit der 11½-jährigen Helga █████ in ein Gehölz, zeigte ihr eine Zeitschrift mit Lichtbildern von nackten Männern und Frauen, deren Geschlechtsteile ausgesprochen deutlich wiedergegeben waren. Dabei legte er seinen Arm um ihre Schultern, drückte sie zur Seite, so daß sie neben ihn zu liegen kam, küßte sie und legte sich auf sie. Dabei standen die im Knie eingewinkelten Beine des Mädchens links und rechts neben dem Körper des Angeklagten hoch. Er preßte seinen Unterleib gegen den Schoß des Kindes. Er war geschlechtlich erregt und sein Glied war steif. In diesem Augenblick trat ein Zeuge ██████ hinzu, der den Vorgang beobachtet hatte. Der Angeklagte und das Kind standen, als sie ██████ sahen, sofort auf.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Verbrechens gegen § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Sie stellt auf Grund eines psychiatrischen Gutachtens fest, daß der Angeklagte zwar „in der Beherrschung seines unheilvollen Triebes sehr willensschwach“, seine Hemmungsfähigkeit aber nicht im Sinne von § 51 Abs. 2 StGB erheblich vermindert ist.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Sie trägt vor, der festgestellte Hergang enthalte nur eine Beleidigung, sei jedoch keine unzüchtige Handlung.

Diese Rüge ist derart abwegig, daß sie keiner Erörterung bedarf. Der Senat würde die Revision durch Beschluß verworfen haben, wenn nicht der am 1. Oktober 1953 in Kraft getretene § 23 n.F. ████ die Möglichkeit eröffnete, die Strafvollstreckung zur Bewährung auszusetzen. Hierzu sind nach Lage des Falles nähere Ausführungen erforderlich, die in einem Beschluß gemäß § 349 Abs. 2 StPO nicht gemacht werden könnten.

Legt man die bisherigen Feststellungen zugrunde, so sind die Voraussetzungen einer Strafaussetzung zweifellos nicht gegeben. Die Zurückverweisung ist nur deshalb erforderlich, weil der Angeklagte bisher keine Gelegenheit gehabt hat, zu dieser Frage tatsächliche Ausführungen zu machen. Für den Fall, daß die Strafkammer auf Grund etwaiger neuer Feststellungen die Aussetzung sollte anordnen wollen, wird auf folgendes hingewiesen:

§ 23 Abs. 2 StGB setzt voraus, daß „Persönlichkeit und Vorleben“ des Angeklagten erwarten lassen, er werde „unter der Einwirkung der Aussetzung in Zukunft ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen“. Was seine Persönlichkeit betrifft, so wird die Strafkammer seine abartige Triebrichtung und seine besondere Willensschwäche zu berücksichtigen haben. Sein Vorleben ist durch eine bemerkenswerte Zahl gleichartiger Straftaten gekennzeichnet. Es versteht sich von selbst, daß hier auch diejenigen Taten zu berücksichtigen sind, die – obwohl sie ihrem Hergang nach feststehen – aus verfahrensrechtlichen Gründen (Straffreiheit, Fehlen des Strafantrages) nicht zu einer Bestrafung geführt haben. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, daß die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes auf den Fall Johanna █████ rechtsirrig ist. Der Fortsetzungszusammenhang zwischen den fünf oder sechs Einzelfällen ist allzu formelhaft damit begründet, daß der Angeklagte „ersichtlich einen von vornherein gefaßten Entschluß stoßweise verwirklicht“ habe. Das steht in unauflösbarem Widerspruch zu der Annahme, der Angeklagte sei infolge von Willensschwäche, die ihm die Beherrschung seines Triebes erschwert habe, zu seinen Taten gekommen. Ein Täter, der sich von vornherein vornimmt, ein Kind monatelang immer wieder zu mißbrauchen, zeigt damit eine ganz ungewöhnliche Stärke seines verbrecherischen Willens; gegen einen solchen, noch dazu einschlägig vorbestraften Täter die Mindeststrafe zu verhängen, liegt nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter zustehenden Ermessens. Näher liegt freilich die Annahme, der Angeklagte sei der Versuchung immer von neuem erlegen. Dann fehlte es am Fortsetzungszusammenhang, es mußten mehrere Einzelstrafen von mindestens je sechs Monaten verhängt werden, die zu einer höheren Gesamtstrafe zusammengezogen werden mußten. In keinem der beiden denkbaren Fälle hätte deshalb das Straffreiheitsgesetz angewendet werden dürfen. Freilich kann dieser Rechtsirrtum nicht dazu führen, daß das Urteil im Falle Johanna █████ zu Ungunsten des Angeklagten geändert wird; dem steht § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO entgegen. Wohl aber sind die vorstehenden Ausführungen bei der Frage zu berücksichtigen, ob § 23 ████ angewendet werden kann.

Das Erfordernis des § 23 Abs. 2 StGB, der Angeklagte müsse „in Zukunft“ ein gesetzmäßiges Leben erwarten lassen, bezieht sich nicht nur auf die Bewährungszeit, sondern auch auf die weitere Zukunft.

Im Zusammenhang mit der weiteren Frage, ob (selbst wenn die Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 StGB gegeben wären) das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe erfordert (§ 23 Abs. 3 Nr. 1), ist zu bemerken, daß der Senat erhebliche Bedenken hat, ob das Landgericht nicht auch hier den dem Tatrichter für das Strafmaß zustehenden Ermessensspielraum nach unten überschritten hat. Die Tat war ihrer Ausführung nach keineswegs besonders leicht. Die Feststellungen ergeben, daß der Angeklagte sie nicht von sich aus, sondern nur deshalb abgebrochen hat, weil ██ hinzukam. Daß die Vorstrafe und die übrigen Taten des Angeklagten strafschärfend in Betracht kamen, hat das Landgericht (obwohl es wenigstens die Vorstrafe erwähnt) ersichtlich nicht berücksichtigt. Die Strafzumessungsgründe erwecken auch die Besorgnis, als habe die Strafkammer in rechtsirriger Weise der abartigen Triebrichtung des Angeklagten eine allzu große strafmildernde Bedeutung zugemessen und dabei übersehen, daß Verbrechen gegen § 176 Abs. 1 Nr. 3 überhaupt nur von Tätern mit abartiger Triebrichtung begangen werden. Es ist deshalb davon auszugehen, daß diese Triebrichtung schon bei der Aufstellung des gesetzlichen Strafrahmens berücksichtigt worden ist. Deshalb kommt sie ebensowenig als Milderungsgrund in Betracht, wie – nach ständiger Rechtsprechung – ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal als Strafschärfungsgrund berücksichtigt werden darf.

Die Strafe kann zwar, mit Rücksicht auf § 338 Abs. 2 Satz 1 StPO, nicht erhöht werden, auch nicht bei gleichzeitiger Anordnung der Strafaussetzung; der gegenteiligen Auffassung von Jagusch (JZ 1953, 688) vermag der Senat nicht beizustimmen. Indessen dürfen und müssen die vorstehend erörterten Gesichtspunkte bei Prüfung der Frage berücksichtigt werden, ob das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe erfordert. Zu berücksichtigen ist ferner, daß gerade § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB in besonderem Maße einem Schutzzweck zu dienen hat, der vor allem bei willensschwachen Tätern im allgemeinen durch die mit dem Strafvollzug verbundene Verwahrung wenigstens für deren Dauer besser als durch die Drohung mit der Vollstreckung erreicht zu werden pflegt.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.