Revision: Entziehung des gesetzlichen Richters und unklarer Anfang der Ausführung im Versuch

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen den Beleuchtungsmeister Günter P. ██ ███ aus B[C], geboren am █ 1920 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls u. a.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Mai 1955, an der teilgenommen haben:

Sarstedt, Bundesrichter als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 28. Mai 1954 samt den Feststellungen aufgehoben, soweit es den Angeklagten verurteilt.

Die Sache wird insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen versuchten schweren Diebstahls in Tateinheit mit versuchter Verschleppung, wegen weiteren versuchten schweren Diebstahls in Tateinheit mit weiterer versuchter Verschleppung in Tateinheit mit schwerem Raub sowie wegen versuchter politischer Verdächtigung zu sechs Jahren Zuchthaus unter Anrechnung der erlittenen Untersuchungshaft verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von sechs Jahren aberkannt sowie eine Pistole eingezogen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten. Sie rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Strafrechts. Sie hat Erfolg.

I.

Die Verfahrensrüge dringt durch.

Der Angeklagte rügt mit Recht, dass er seinem gesetzlichen Richter entzogen worden sei. Vor Beginn des Geschäftsjahres 1953 hatte der nach der AV d. JM vom 13.1.1933 (DJ S. 673) zuständige Landgerichtspräsident gemäß § 45 Abs. 1 GVG die ordentlichen Sitzungstage auf jeweils zwei Wochentage festgesetzt. Für diese Sitzungstage waren die Schöffen ausgelost worden, und zwar für die Sitzung vom 28. Mai 1954, in der vorliegenden Sache, die Schöffen ██ und ███. Im März 1954, also nach Beginn des Geschäftsjahres, hielt der Landgerichtspräsident zur Förderung der Rechtsprechung in Strafsachen die Zuweisung eines weiteren ordentlichen Sitzungstages an die großen Strafkammern für organisatorisch notwendig. Er setzte das Präsidium des Landgerichts davon in Kenntnis. Dieses billigte einstimmig die beabsichtigte Maßnahme des Landgerichtspräsidenten. Daraufhin wurden am 9. April 1954 die Schöffen für alle Sitzungen ab 15. Mai 1954 neu ausgelost. Dabei fiel für die Sitzung vom 28. Mai 1954 das Los auf die Schöffen ██ und █████. Diese haben dann an der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten teilgenommen.

Bei dieser Sachlage war der Angeklagte seinem gesetzlichen Richter entzogen. Gesetzliche Richter für den 28. Mai 1954 waren die Schöffen B[O] und ██. Daran durfte nichts geändert werden, auch nicht, wenn nachträglich sogenannte ordentliche Sitzungen eingeschoben wurden. Die Schöffen für die zusätzlichen Sitzungen durften vielmehr nur gemäß § 48 GVG ausgelost werden, d. h. unter Aufrechterhaltung der bisherigen Verteilung der Schöffen auf die ursprünglich vorgesehenen ordentlichen Sitzungen. Dies hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 7. Januar 1955 (5 StR 532/54) ausgesprochen. An dieser Rechtsprechung wird festgehalten.

II.

Bei dieser Sachlage bedarf es keines Eingehens mehr auf die Sachrügen der Verteidigung. Nur vorsorglich sei auf folgendes hingewiesen: Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten schweren Diebstahls in Tateinheit mit versuchter Verschleppung ist erfolgt, weil der Angeklagte zusammen mit anderen drei Beteiligten im März 1952 drei- bis viermal zum Hause Kurfürstendamm 106 gefahren ist und dort nach Wachsabdrücken gefertigte Nachschlüssel für die Haustür und die Tür, die unmittelbar zu den Büroräumen der Kampfgruppe gegen Unmenschlichkeit führte, ausprobierte. Aus diesen Räumen sollte ein gewisser Schlede entführt und eine wichtige Kartei entwendet werden. Die Nachschlüssel erwiesen sich als nicht passend; beim letzten Mal gelang es den Tätern, die Nachschlüssel passend zu machen und damit eines Abends die Haustür des fraglichen Hauses zu öffnen. Da jedoch die Schlüssel zu den Büroräumen nicht passend gemacht werden konnten, wurde alsdann das Vorhaben abgebrochen. Wie die Revision mit Recht hervorhebt, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen, ob der Plan des Angeklagten und seiner Mittäter dahin ging, für den Fall, dass beide Nachschlüssel passend gemacht werden konnten, im unmittelbaren Anschluss daran den geplanten Diebstahl und die geplante Entführung auszuführen. Die Revision führt mit Recht aus, dass nur, wenn eine solche unmittelbare Ausführungsabsicht bestand, versuchter schwerer Diebstahl und versuchte Entführung angenommen werden können, während es sich anderenfalls, d. h., wenn die Mittäter die Nachschlüssel zunächst nur ausprobieren wollten, um damit an einem späteren Tage ihre Pläne auszuführen, nur um Vorbereitungshandlungen handelte.

Anfang der Ausführung im Sinne des § 43 StGB stellen alle Handlungen dar, die vermöge ihrer notwendigen Enge mit der Tatbestandshandlung für die natürliche Auffassung als deren Bestandteile erscheinen. Die Anfertigung und das Ausprobieren von Nachschlüsseln stehen noch nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit solchen Handlungen, die mit Hilfe der Nachschlüssel ausgeführt werden sollen, wofern die eigentliche Tat nicht zeitlich unmittelbar der Anfertigung der Nachschlüssel nachfolgt. Die bloße Ermöglichung der Ausführung, die in der Anfertigung der Nachschlüssel liegt, gehört nur dann zur Tatausführung, wenn die Täter sich im sofortigen Anschluss daran der ungeschützten Beute oder des ungeschützten Menschen bemächtigen wollen (vgl. RGSt 53, 217). Auch der Bundesgerichtshof (4 StR 672/51 vom 6.12.1951, mitgeteilt bei Dallinger MDR 1952, 272) hat für die Frage, ob ein Gesamtgeschehen nach natürlicher Auffassung als einheitliche Handlung anzusehen ist, auf den engen zeitlichen Zusammenhang entscheidendes Gewicht gelegt.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.