Abgrenzung Diebstahl/Unterschlagung und Rücktrittsfragen beim Versuch

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den berufslosen Günter ███ aus ███, dort geboren am ██████ 1933, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls i. R. u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Februar 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Keffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat ███████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär █████

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 19. September 1957

1.) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Rückfalldiebstahls in 27 Fällen, versuchten Rückfalldiebstahls in 4 Fällen und Unterschlagung in 6 Fällen verurteilt wird,

2.) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

III. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Straffrage an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

- Von Rechts wegen -

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen teils versuchten, teils vollendeten Diebstahls im Rückfall in 37 Fällen unter Anrechnung der Untersuchungshaft zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren sechs Monaten Zuchthaus verurteilt.

Es handelt sich nach Annahme der Strafkammer um 33 vollendete und 4 versuchte Rückfalldiebstähle.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Die Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls in 19 Fällen (Diebstahl von Kraftfahrzeugen) und 8 Fällen (Diebstahl von Kennzeichenschildern amerikanischer Kraftfahrzeuge) und wegen versuchten Rückfalldiebstahls in 4 Fällen (versuchter Diebstahl von Kraftfahrzeugen) ist frei von Rechtsirrtum. Dies bedarf näherer Begründung nur, soweit die Strafkammer den Angeklagten wegen versuchten Rückfalldiebstahls im vierten Fall der versuchten Diebstähle (S. 33/34 UA unter Nr. 4) verurteilt hat. Hier legt der festgestellte Sachverhalt die Prüfung nahe, ob der Angeklagte gemäß § 46 Nr. 1 StGB wegen Rücktritts vom unbeendigten Versuch straflos ist. Die Frage muss verneint werden.

Nach den Feststellungen des Urteils beabsichtigte der Angeklagte, eine Opel-Rekord-Limousine zu entwenden, die vor einem Hause in der Gieselerstraße in Berlin-Wilmersdorf abgestellt war. Als er bereits das Entlüftungsfenster aufgebogen hatte, bemerkte er eine Frau, die an der Tür eines Nebenhauses stehenblieb. Da er sich beobachtet fühlte, gab er sein Vorhaben, den Wagen zu entwenden, auf, „obgleich er hierzu in der Lage gewesen wäre“,

Nach § 46 Nr. 1 StGB hat der Rücktritt vom nicht beendigten Versuch keine strafbefreiende Wirkung, wenn der Täter die Ausführung der beabsichtigten Handlung aufgibt, weil er an ihr durch Umstände gehindert wird, welche von seinem Willen unabhängig sind. So lag es hier. Die Feststellungen des Urteils ergeben, dass der Angeklagte die Ausführung des beabsichtigten Diebstahls aufgegeben hat, weil er sich beobachtet fühlte, d. h. weil nach seiner Vorstellung die Gefahr bestand, dass er bei weiterer Ausführung der Tat beobachtet und verfolgt werde. Das machte ihm zwar die Ausführung der Tat nicht schlechthin unmöglich, er konnte sie aber nur ausführen, wenn er zugleich jene Gefahr auf sich nahm. Wer in einer solchen Lage darüber entscheiden muss, ob er die Ausführung der Tat aufgeben soll oder nicht, ist nicht mehr freier Herr seiner Entschlüsse. Seine Entscheidung, die Ausführung aufzugeben, beruht auf einem Umstand, welcher von seinem Willen unabhängig ist, nämlich auf der erwähnten, wenn auch nur in seiner Vorstellung bestehenden Gefahr. Sie ist es, die ihn an der Ausführung hindert (vgl. hierzu BGHSt 9, 48).

Die Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls in 6 weiteren Fällen (Diebstahl von Sachen, die sich in gestohlenen Kraftfahrzeugen befanden) hat dagegen keinen Bestand. Die Vorschrift des § 242 StGB setzt voraus, dass der Täter in Zueignungsabsicht wegnimmt. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.

Die Feststellungen des Urteils ergeben, dass der Angeklagte die Kraftfahrzeuge, in denen sich die Sachen befanden, wegnahm, indem er den Gewahrsam der bisherigen Besitzer brach und eigenen Gewahrsam begründete. Hiermit nahm er zugleich die in den Kraftfahrzeugen befindlichen Sachen weg. Dabei bezog sich seine Zueignungsabsicht zunächst nur auf die Kraftfahrzeuge selbst, mit denen er mehr oder minder lange Zeit fahren wollte, um sie alsdann irgendwo abzustellen. Hieran ändert nichts, dass er zugleich bewusst und gewollt die Eigentümer auch von einer Verwertung der in den Kraftfahrzeugen befindlichen Sachen ausschloss. Das Merkmal der Zueignungsabsicht setzt außerdem voraus, dass der Täter die Sache oder ihren Wert seinem eigenen Vermögen einverleiben will. Den Entschluss, die in den Kraftfahrzeugen befindlichen Sachen oder ihren Wert seinem Vermögen einzuverleiben, fasste der Angeklagte nach den Feststellungen des Urteils erst während der Fahrt (S. 39 UA unter Nr. 3). In diesem Zeitpunkt war die Wegnahme der Sachen bereits vollendet. Der Angeklagte hatte eigenen Gewahrsam an ihnen begründet. Die Zueignung der Sachen war kein Rückfalldiebstahl (§§ 242, 244 StGB), sondern Unterschlagung (§ 246 StGB).

Der Senat kann diesen Mangel, soweit er den Schuldspruch betrifft, durch Änderung der Urteilsformel von sich aus beheben.

Der Strafausspruch muss aufgehoben werden. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die rechtsirrige Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls statt Unterschlagung in 6 Fällen auch die Bemessung der Einzelstrafen, welche die Strafkammer für die übrigen Taten verhängt hat, zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst hat.

Der Strafausspruch gibt, worauf der Verteidiger in der Verhandlung dem Senat zutreffend hingewiesen hat, außerdem zu folgenden Bedenken Anlass: Die Strafkammer hat als strafschärfend verwertet, dass der Angeklagte durch die Diebstähle den polizeilichen Fahndungsapparat in Betrieb gesetzt habe und dass die Eigentümer der entwendeten Kraftfahrzeuge durch den Verlust vorübergehend moralisch belastet worden seien und eine Geldeinbuße hätten befürchten müssen.

Das sind Umstände, die einem Diebstahl eigentümlich sind. Sie können eine Strafschärfung nicht rechtfertigen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.