BGH: Schimmel-Bücklinge und behandelte Sardinen – Anforderungen an Verderb/Verfälschung (LebmG)

in Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Kaufmann Rudolf █████ aus ███, dort geboren am ████████████ 1907,

2.) die ██████████████ Johanna ███ aus ██, geboren am ██████ 1920 in ███,

wegen Vergehens gegen das Lebensmittelgesetz

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. März 1956, an der teilgenommen haben

Sarstedt, Bundesrichter als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Schmidt, Bundesrichter, Schmitt, Bundesrichter, Hoepner, Bundesrichter als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████████████ der Verhandlung,

Landgerichtsrat █████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ██████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Die Revisionen der Angeklagten ████████ und ███████ gegen das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 24. September 1955 werden verworfen.

Jeder Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

II. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil samt den Feststellungen aufgehoben,

1.) soweit beide Angeklagte im Falle IV 3 (mit Schimmel befallene Bücklinge),

2.) soweit der Angeklagte ██ ███ im Falle IV 6 (Sardinen mit perlartigem Überzug)

freigesprochen worden sind.

Im Übrigen wird die Revision der Staatsanwaltschaft verworfen.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten ███ wegen Vergehens gegen § 4 Nr. 2 in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Lebensmittelgesetz in vier Fällen zu einer Gesamtstrafe von sieben Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 1000 DM, hilfsweise für je 50 DM ein weiterer Tag Gefängnis, verurteilt; die Angeklagte ███████████ wegen Vergehens gegen § 4 Nr. 2 in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Lebensmittelgesetz in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von zwei Monaten Gefängnis.

Von der weitergehenden Anklage hat sie beide Angeklagten freigesprochen. Die erkannten Freiheitsstrafen sind zur Bewährung ausgesetzt worden.

Gegen dieses Urteil haben beide Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt.

A. Die Revision des Angeklagten ███████ rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts.

I. Der Beschwerdeführer meint zunächst, das Strafverfahren hätte wegen eines Teils der Handlungen nach dem Straffreiheitsgesetz 1954 eingestellt werden müssen. Das trifft nicht zu, da die zeitlichen Voraussetzungen des Straffreiheitsgesetzes nicht gegeben sind. Der Angeklagte ███████ ist in vier Fällen verurteilt worden. Im ersten Fall hat die Strafkammer eine fortgesetzte Handlung angenommen, die sich auf den Zeitraum von 1952 bis 1954 erstreckt hat. Der zweite und dritte Fall hat sich zum Jahreswechsel 1953/54 ereignet, der vierte Fall im Herbst 1954. Sämtliche Taten liegen daher nach dem Stichtag des Straffreiheitsgesetzes, nämlich dem 1.12.1953. Bei der fortgesetzten Handlung ist das deshalb der Fall, weil es hier nur darauf ankommt, ob irgendein Einzelakt nach dem Stichtag liegt.

II. Verfahrensrügen.

1.) Der Beschwerdeführer rügt mit Recht, dass eine Reihe von Zeuginnen entgegen der Vorschrift des § 60 Nr. 3 StPO vereidigt worden ist. Dass das Gericht diese Zeuginnen, die Angestellte in den verschiedenen Geschäften des Angeklagten waren, für teilnahmeverdächtig gehalten hat, ergibt sich daraus, dass es sie noch nach ihrer eidlichen Vernehmung auf ihr Recht hingewiesen hat, nach § 55 StPO die Aussage zu verweigern, und dass es sämtliche Beteiligte nachträglich darauf hingewiesen hat, dass die Aussagen dieser Zeuginnen als uneidliche gewertet würden.

Indessen kann das Urteil nicht auf diesem Verstoß beruhen. Die Strafkammer hat ihren Irrtum rechtzeitig bemerkt. Der Vorsitzende hat deshalb vor Ende der Hauptverhandlung sämtliche Beteiligte darauf hingewiesen, dass die Aussagen dieser Zeuginnen als uneidliche gewertet werden würden. Dieses Verfahren genügt, um auszuschließen, dass das Urteil auf dem Verstoß beruht (BGHSt 4, 130). Die Prozessbeteiligten konnten sich auf Grund des Hinweises auf die neue Sachlage einstellen und etwa dadurch erforderlich werdende Anträge stellen.

2.) Die Revision erblickt ferner einen Verstoß darin, dass in diesem Zusammenhang der Vorsitzende sämtliche Zeuginnen gleichzeitig, also jede in Gegenwart aller anderen, darauf hingewiesen habe, dass ihre Aussagen als uneidliche gewertet würden, und ihnen Gelegenheit gegeben habe, ihre Aussagen, falls erforderlich, noch abzuändern. Der Beschwerdeführer meint, keine Zeugin hätte nunmehr in Gegenwart der anderen von ihrer Aussage abweichen wollen, nachdem sie bereits vorher vereidigt worden sei.

Die Sitzungsniederschrift ergibt hierzu folgendes:

„Der Zeuge ███████████████████ wurde den heute erschienenen Zeugen, die sämtlich bereits vernommen worden sind, gegenübergestellt. Er sagte darauf nochmals zur Sache aus und versicherte die Richtigkeit seiner weiteren Aussage unter Bezugnahme auf den bereits geleisteten Eid.

Sämtliche Beteiligte wurden darauf hingewiesen, dass die Aussagen der █████████, ███, ███, ██, █, █, ██ und wegen █████████ ███ ████████ wegen Teilnahme an der Tat der beiden Angeklagten (§ 60 Nr. 3 StPO) als uneidliche Aussagen gewertet würden.

Den Vorgenannten wurde ebenfalls nach nochmaliger Belehrung gemäß § 55 StPO eröffnet, dass ihre Aussagen als uneidliche Aussagen gewertet werden würden. Den Zeugen wurde darauf Gelegenheit gegeben, ihre Aussage eventuell abzuändern. Sämtliche vorgenannten Zeugen erklärten darauf einzeln nacheinander, dass sie ihre Aussage in vollem Umfang aufrechterhielten.“

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Zeuginnen nach der Regel des § 58 StPO nur in Abwesenheit der jeweils später zu hörenden darüber hätten befragt werden dürfen, ob sie ihre Aussagen abändern wollten. Es ist allgemein anerkannt, dass § 58 StPO nur eine Ordnungsvorschrift ist, auf deren Verletzung die Revision nicht gestützt werden kann (RGSt 54, 297/298; Tillmann bei Löwe-Rosenberg § 58 Nr. 3; Eb. Schmidt Lehrkomm. II § 58 Bem. 1 und 2).

3.) Die Rüge, das Gericht habe seine Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO verletzt, ist nicht ordnungsmäßig erhoben. Es fehlt an der Angabe der Beweismittel, die das Gericht noch hätte benutzen können und sollen. Im Übrigen konnte es gar nicht darauf ankommen, aus welchen Gründen Fische verdorben sind. Dem Angeklagten ist nicht zum Vorwurf gemacht worden, dass er sie hat verderben lassen, sondern dass er den Zustand, in dem sie sich befanden, hat verschleiern und die Fische verkaufen lassen.

III. Auch die Sachrüge ist unbegründet.

1.) Die Strafkammer hat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Der Angeklagte ███ handelte in drei Braunschweiger Filialen mit Fischen.

a) In den Sommermonaten der Jahre 1952, 1953 und 1954 ließ er Frischfische, die wegen beginnenden Verderbs bereits Schleim angesetzt und einen abstoßenden Geruch angenommen hatten, mit übermangansaurem Kalium abwaschen, um ihnen das Ansehen frischer Fische zu geben, und weiter zum Verkauf anbieten, obwohl ihm bekannt war, dass dies verboten ist.

b) Sylvester 1953 ordnete der Angeklagte an, dass im Wasser verendete Karpfen ausgeschlachtet, auf Eis gelegt und verkauft wurden, was auch geschah, obwohl dem Angeklagten bekannt war, dass solche Karpfen für die menschliche Ernährung ungeeignet sind und ihr Verkauf verboten ist.

c) Anfang Januar 1953 vermischten Angestellte des Angeklagten auf dessen Weisung in Gärung übergegangenen Heringssalat mit frischem und verkauften das Gemisch als frischen Salat.

d) Im Herbst 1954 war in der Verkaufsstelle ██████████████ ein Fass Sardinen stark mit Maden befallen. Der Angeklagte wurde hierauf aufmerksam gemacht. Er ordnete an, die Maden von den Sardinen abzusammeln, die Sardinen sodann mit neuer Sole zu übergießen und zu verkaufen. Das geschah. Mit Maden befallene Sardinen sind auch nach dem Absammeln der Maden für die menschliche Ernährung ungeeignet. Das war dem Angeklagten bekannt.

2.) Die Strafkammer sieht in den Fällen a bis d vier Vergehen gegen § 4 Nr. 2 LebmG, und zwar im Fall a einen Verkauf verfälschter Lebensmittel, in den Fällen b bis d den Verkauf verdorbener Lebensmittel.

3. a) Die Einzelangriffe der Revision bewegen sich im Wesentlichen unzulässigerweise auf tatsächlichem Gebiet. Das gilt auch, soweit der Beschwerdeführer Verletzung von Denkgesetzen und allgemeinen Erfahrungssätzen rügt. Es ist nicht denkgesetzlich unmöglich und widerspricht auch nicht feststehenden wissenschaftlichen Erfahrungssätzen, dass ein Händler bereits in Gärung übergegangenen Heringssalat unter frischen mischt. Ob ein solches Verhalten unwahrscheinlich ist, weil dadurch auch der frische Salat der Gefahr der Verderbnis ausgesetzt werde, hat das Revisionsgericht nicht zu prüfen.

b) Die Strafzumessungsgründe sind entgegen der Auffassung der Revision frei von Rechtsirrtum. Der Angeklagte ist verurteilt, weil er die maßgebenden Anweisungen für die Behandlung und den Verkauf der Lebensmittel gegeben hat. Das Gericht konnte das gerechte Strafmaß ihm gegenüber finden, ohne zu entscheiden, ob und in welchem Umfang sich die Verkäuferinnen neben dem Angeklagten strafbar gemacht hatten.

B. Die Revision der Angeklagten █████ ist ebenfalls unbegründet.

Diese Beschwerdeführerin rügt nur Verletzung des sachlichen Strafrechts.

1.) Die Angeklagte █████ leitete eine Verkaufsstelle des Angeklagten ███ und vertrat ihn in den übrigen Verkaufsstellen.

a) Sie ließ in den Sommermonaten 1952, 1953 und 1954 mehrfach Frischfische, die bereits in ihrer Verkaufsstelle schleimigen Belag und einen abstoßenden Geruch aufwiesen, mit übermangansaurem Kalium abwaschen und verkaufen, obwohl auch ihr bekannt war, dass dies unzulässig ist.

b) Sylvester 1953 mischte die Angeklagte in Gärung übergegangenen alten Heringssalat unter frischen und ließ das Gemisch verkaufen.

2.) Die Strafkammer verurteilt die Angeklagte █████ im Fall a) wegen Verkaufs verfälschter, im Fall b) wegen Verkaufs verdorbener Lebensmittel aus § 4 Nr. 2 LebmG.

Rechtliche Bedenken bestehen hiergegen nicht.

C. Die Revision der Staatsanwaltschaft greift das Urteil mit der Sachrüge an, soweit die Angeklagten in den Fällen IV 2 bis 11 freigesprochen worden sind.

Der Eröffnungsbeschluss hatte den Angeklagten in weiteren 11 Fällen zur Last gelegt, gegen § 4 LebmG verstoßen zu haben.

Die Strafkammer hat die Angeklagten insoweit aus tatsächlichen Gründen freigesprochen.

I. In den Fällen IV 2, 4, 5, 7 bis 11 bestehen keine rechtlichen Bedenken gegen diese Freisprüche. Die Revision erhebt insoweit auch keine Einzelangriffe.

II. Bedenken bestehen hingegen in den Fällen IV 3 und IV 6.

1.) Im Falle IV 3 führt das Urteil folgendes aus:

„Die Angeklagten haben mit Schimmel befallene Bücklinge durch Abtupfen mit einem Tuch von dem Schimmelbefall befreien und zur Wiedererlangung eines guten Aussehens mit Seelachsöl leicht überstreichen lassen. Eine Behandlung von Räucherfischen in dieser Weise ist allgemein üblich und nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. Römmel nicht zu beanstanden. Der Käufer wird über die Beschaffenheit der so behandelten Fische nicht getäuscht, diese Handlungen stellen daher keine Verfälschung dar.

Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Angeklagten angeordnet oder geduldet haben, dass Schimmel von bereits stark befallenen Räucherfischen mittels eines Messers oder eines sonstigen harten Gegenstandes entfernt worden ist.“

Diese Ausführungen genügen nicht, um auszuschließen, dass die Bücklinge verfälscht oder verdorben waren.

a) Verdorben ist ein Lebensmittel, wenn es entweder zur menschlichen Ernährung ungeeignet oder weniger geeignet ist als ein frisches, oder wenn es infolge körperlicher Einwirkung beim Verbraucher Ekel erregen würde, falls dieser von der Einwirkung Kenntnis hätte. Allerdings entscheidet die Ekelempfindung des Durchschnittsverbrauchers nur dann, wenn sie einen objektiven Anknüpfungspunkt hat (vgl. RGSt 23, 409).

Das Reichsgericht hat diese Einschränkung zwar in der Entscheidung RGSt 73, 83/85 offenbar nicht mehr aufrechterhalten, ohne sie ausdrücklich abzulehnen. Der Senat hält aber an dieser Einschränkung fest, weil sonst der Begriff „verdorbene Lebensmittel“ überspannt würde. Es ist dabei aber folgendes zu beachten: Ist eine Ware einmal verdorben gewesen, wie es bei schimmelbefallenen Bücklingen zweifellos der Fall ist, so entfällt der objektive Anknüpfungspunkt für das Ekelgefühl nur dann, wenn mit Sicherheit der natürliche Vorgang rückgängig gemacht ist, auf dem das Verderben beruht. Schon die bloße Möglichkeit, dass das nicht geschehen ist, reicht aus, die Ware als verdorben anzusehen, wenn der Durchschnittsverbraucher bei Kenntnis der Sachlage Ekel empfinden würde.

b) Ein verdorbenes Lebensmittel ist dann verfälscht, wenn ihm durch eine Behandlung der Anschein eines nicht verdorbenen gegeben wird.

c) Die Strafkammer begründet ihre Freisprechung damit, es sei allgemein üblich, leicht verschimmelte Bücklinge in der Weise zu behandeln, wie es die Angeklagten getan hätten. Eine solche Verkehrssitte genügt aber nicht, um auszuschließen, dass die Bücklinge verfälscht oder verdorben waren, da es auf die Auffassung des Durchschnittsverbrauchers, nicht auf die des Durchschnittshändlers ankommt. Nicht klar ist in diesem Zusammenhang die Angabe des Urteils, die Käufer würden über die Beschaffenheit der Bücklinge nicht getäuscht. Dass damit etwa gesagt werden soll, der Durchschnittsverbraucher würde auch bei Kenntnis der Sachlage die Bücklinge ohne Preisnachlass abgenommen haben, lässt sich dem Urteil nicht mit Sicherheit entnehmen; hierauf aber kommt es an.

d) Die von der Strafkammer festgestellte Verkehrssitte könnte allerdings für die Frage von Bedeutung sein, ob sich die Angeklagten in einem, möglicherweise entschuldbaren, Verbotsirrtum befunden haben, der ihre Schuld ausgeschlossen, unter Umständen verringert hat. Hierüber wird die Strafkammer gegebenenfalls noch Feststellungen zu treffen haben.

2.) Zum Fall IV 6 führt das Urteil folgendes aus:

„Der Angeklagte hat neben dem unter II 4 geschilderten Fall weiter etwa 25 kg Sardinen, die einen perlartigen Überzug hatten, reinigen und mit Sole übergießen lassen. Es konnte jedoch nicht festgestellt werden, dass die so behandelten Sardinen angeboten, feilgehalten, verkauft oder sonst in den Verkehr gebracht worden sind.“

Diese Begründung würde nur ausreichen, wenn bei der Sachlage ausschließlich in Betracht käme, dass die Sardinen „verdorben“ waren. Denn nur bei verdorbenen Lebensmitteln hängt die Strafbarkeit davon ab, dass sie in den Verkehr gebracht worden sind oder dies wenigstens versucht worden ist.

Es ist bei Lage der Sache aber nicht auszuschließen, dass der Angeklagte die Sardinen „verfälscht“ hat, um sie in den Verkehr zu bringen. Dann wäre er schon deshalb nach § 4 Nr. 1 LebmG strafbar. Der Angeklagte hat den perlartigen Überzug entfernen und die Sardinen mit Sole übergießen lassen. Es liegt nahe, dass er dies getan hat, um ihnen den Anschein nicht verdorbener Fische zu geben und sie, falls dies gelinge, zum Zwecke der Täuschung in den Verkehr zu bringen.

III. Der Antrag der Staatsanwaltschaft, die ihre Revision ausdrücklich auf die Freisprüche beschränkt hat, geht dahin, das Urteil aufzuheben, soweit die Angeklagten freigesprochen worden sind, sowie hinsichtlich des Strafausspruchs.

Mit Rücksicht auf die ausdrückliche Beschränkung auf die Freisprüche legt der Senat den Antrag, das Urteil auch im Strafausspruch aufzuheben, dahin aus, dass damit nur der Gesamtstrafausspruch gemeint ist.

Zu einer Aufhebung der Gesamtstrafe besteht aber im Augenblick noch kein Anlass. Sollte die Strafkammer zu dem Ergebnis kommen, dass die Angeklagten oder einer von ihnen noch in einem weiteren Fall zu verurteilen ist, so muss sie ohnehin die Gesamtstrafe auflösen und eine neue Gesamtstrafe bilden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.