Revision erfolgreich: Urteil aufgehoben und zur neuen Verhandlung zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ avs ██ den Kaufmann Peter █, geboren am ██████ in DO, zur Zeit in anderer Sache in Untersuchungshaft, wegen Rückfallbetruges

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. März 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███ ██ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der Großen Strafkammer bei dem Amtsgericht in Celle vom 29. November 1954 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an die Große Strafkammer zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen Rückfallbetruges in 7 Fällen zu einer Gesamtstrafe von 4 Jahren Zuchthaus und zu 7 Geldstrafen von je 100 DM, ersatzweise für je 20 Tage Zuchthaus verurteilt. Außerdem hat sie seine Sicherungsverwahrung angeordnet, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von 4 Jahren aberkannt und ihm die Ausübung des Berufs als Handelsvertreter auf die Dauer von 5 Jahren untersagt.

Nach den Feststellungen des Urteils war der Angeklagte seit Juli 1953 für die Firma Willy ██████ & Co. in ████ als Vertreter tätig. Die zunächst mündlich vereinbarten Arbeitsbedingungen wurden durch Vertrag vom 15. September 1953 schriftlich niedergelegt. In dem Vertrag heißt es:

„Der Vertreter ist berechtigt und verpflichtet, eine Anzahlung vom Kunden von 15 % der Verkaufssumme zu kassieren. Dieser Betrag muß auf dem Auftrag vermerkt werden und wird auf die Provision verrechnet. Alle weiteren Zahlungen der Kunden haben an die Firma WI zu erfolgen. Aufträge ohne Anzahlung werden nicht bearbeitet.“

Die Auftragsformulare der Firma enthielten einen entsprechenden Vermerk.

In der Zeit von Anfang Oktober 1953 bis Mitte Dezember 1953 veranlaßte der Angeklagte in 7 Fällen verschiedene Personen, mit denen er Kaufverträge im Namen der Firma ████ abgeschlossen hatte, durch die Behauptung, Inkassovollmacht zu haben, an ihn 15 % des Kaufpreises übersteigende Anzahlungen oder Kaufpreisraten zu zahlen. Das Urteil nimmt an, daß der Angeklagte sich hierdurch des Rückfallbetruges in 7 Fällen zum Nachteil der Käufer schuldig gemacht habe.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

Zu Recht rügt die Revision, daß die Strafkammer einen von der Verteidigung in der Hauptverhandlung hilfsweise gestellten Beweisantrag nicht beschieden habe.

Ausweislich der Sitzungsniederschrift hat der Verteidiger in der Hauptverhandlung nach der Vernehmung des Zeugen Willy ███ jun. hilfsweise die Beweisanträge aus dem Schriftsatz vom 27. November 1954 gestellt. Unter ihnen befindet sich ein Antrag, außer █████ jun. die Ehefrau Dora ███████ und den Ingenieur Achim █████████ als Zeugen darüber zu vernehmen, daß ███ jun. in ihrer Gegenwart dem Angeklagten gesagt habe, er sei berechtigt, Zahlungen der Kunden entgegenzunehmen und sie auf seine Provisionsforderungen zu verrechnen unter der Voraussetzung, daß er die kassierten Beträge der Firma melde. Die Strafkammer hat diesem Antrag nicht stattgegeben. Aus welchem Grunde sie das nicht getan hat, kann weder aus der Sitzungsniederschrift noch aus den Urteilsgründen entnommen werden.

Diese Behandlung des hilfsweise gestellten Beweisantrages verstößt gegen das Verfahrensrecht.

Die Bestimmung des § 244 Abs. 6 StPO, nach der die Ablehnung eines Beweisantrages eines in der Hauptverhandlung zu verkündenden und mit Gründen versehenen Gerichtsbeschlusses bedarf, ist zwar nicht verletzt worden. Hilfsbeweisanträge gehören nicht zu den Beweisanträgen im Sinne des § 244 Abs. 6 StPO. Ihre Ablehnung bedarf daher keines Beschlusses im dargelegten Sinne. Damit ist aber nicht gesagt, daß über einen Hilfsbeweisantrag überhaupt nicht entschieden zu werden braucht und daß seine Ablehnung keiner Begründung bedarf. Die Urteilsgründe müssen vielmehr erkennen lassen, daß das Gericht eine Entscheidung über den Hilfsbeweisantrag getroffen und aus welchem Grunde es ihn abgelehnt hat. Fehlt es hieran, so ist die Vorschrift des § 34 StPO verletzt.

So liegt es hier. Das Urteil sagt nichts darüber, ob die Strafkammer eine Entscheidung über den erwähnten Hilfsbeweisantrag getroffen und aus welchem Grunde sie ihm nicht stattgegeben hat. Es heißt in den Urteilsgründen nur:

„Der Zeuge ██ ███ bestreitet mit Bestimmtheit, dem Angeklagten mündlich erlaubt zu haben, mehr zu kassieren, es sei denn in einzelnen, schriftlich vorher festgelegten Fällen. In diesen Fällen handelt es sich jedoch nicht um die hier zur Entscheidung stehenden.“

Es ist aber nicht ersichtlich, aus welchem Grunde die Strafkammer es unterlassen hat, zu der in Rede stehenden Beweistatsache außer dem Zeugen ██████████ die mit dem Hilfsbeweisantrag benannten Zeugen Dora ████████ und ███ zu hören. Das bedeutet einen Verstoß gegen § 34 StPO.

Sollte die Strafkammer dem Hilfsbeweisantrag etwa deshalb nicht stattgegeben haben, weil nach ihrer Auffassung durch die Aussage des Zeugen ██████████ das Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsache bewiesen war, so würde auch dies eine Gesetzesverletzung bedeuten. Auch ein Hilfsbeweisantrag darf nicht mit der Begründung abgelehnt werden, daß das Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsache bereits bewiesen sei (vgl. § 244 Abs. 3 StPO).

Daß das Urteil auf dem erwähnten Mangel beruht, kann nicht ausgeschlossen werden. Es muß daher dem Antrag des Oberbundesanwalts entsprechend aufgehoben werden.

Die weiteren Revisionsrügen bedürfen hiernach keiner Erörterung.

Für die neue Hauptverhandlung wird jedoch darauf hingewiesen, daß das Urteil auch zu Bedenken sachlichrechtlicher Art Anlaß gibt.

Das Urteil sieht die Vermögensschädigung im Sinne des § 263 StGB darin, daß die Firma ████████ an den Angeklagten geleisteten Zahlungen nicht gegen sich gelten zu lassen brauchte, so daß die Kunden Gefahr liefen, noch einmal zahlen zu müssen.

Das erscheint bei der hier gegebenen Sachlage nicht unbedenklich. Ausweislich der Urteilsgründe hat der Angeklagte sich – insoweit unwiderlegt – dahin eingelassen, daß er alle von ihm kassierten Beträge der Firma ███ mitgeteilt und sie mit seiner Provisionsforderung verrechnet habe, auf die ihm die Firma ███ noch jetzt einen Betrag schulde. Mit dieser Einlassung will er möglicherweise geltend machen, daß seine Provisionsforderungen im Zeitpunkt der Taten höher gewesen seien als die von ihm kassierten Beträge. In diesem Falle würde aber davon, daß die Kunden Gefahr gelaufen wären, noch einmal zahlen zu müssen, kaum die Rede sein können. Denn daß ein vernünftiger, auf die Erhaltung seines Kundenkreises bedachter Kaufmann in einem Falle, in dem er sich durch Verrechnung mit – wenn auch vielleicht noch nicht fälligen – Provisionsforderungen seines Vertreters schadlos halten kann, stattdessen seine Kunden durch das Verlangen nach nochmaliger Zahlung verärgert, erscheint so gut wie ausgeschlossen. Die gegenteilige Annahme bedarf zumindest eingehender Begründung.

Im Übrigen wird die Strafkammer auch zu prüfen haben, ob der Angeklagte sich etwa der Untreue (Treubruchstatbestand) im Sinne des § 266 StGB zum Nachteil der Firma ███ dadurch schuldig gemacht hat, daß er unbefugterweise fällige Kaufpreisforderungen der Firma einkassierte, um die einkassierten Beträge gegen noch nicht fällige Provisionsforderungen zu verrechnen.

Zu rechtlichen Bedenken geben außerdem die Ausführungen des Urteils zu § 20a StGB Anlaß.

Das Urteil meint, der Angeklagte sei ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher im Sinne des § 20a Abs. 1 StGB. Es geht hierbei davon aus, daß die formellen Voraussetzungen des § 20a Abs. 1 und 3 StGB gegeben seien, ohne zu sagen, in welchen Verurteilungen die Strafkammer die erforderlichen zwei rechtskräftigen Verurteilungen im Sinne des § 20a Abs. 1 Satz 1 StGB gefunden hat.

Von den an anderer Stelle der Urteilsgründe angeführten Verurteilungen kommt hierfür, soweit die Verurteilungen nach Mai 1945 erfolgt sind, nur das Urteil des Landgerichts in Lüneburg vom 13.5.1947 in Betracht. Die Urteile des Landgerichts in Hannover vom 14.9.1948 und des Schöffengerichts Celle vom 17.2.1949 scheiden in diesem Zusammenhang aus, weil sie nur auf 1 Monat und 4 Monate Gefängnis lauten (vgl. § 20a Abs. 1 Satz 2 StGB). Das gleiche gilt für das Urteil des Landgerichts in Langen vom 11.8.1939.

Hinsichtlich des Urteils des Schöffengerichts in Erfurt vom 2.2.1933, durch das der Angeklagte wegen Betruges im Rückfall in 4 Fällen, Urkundenfälschung in 2 Fällen und unbefugten Waffenbesitzes zu 2 Jahren Zuchthaus verurteilt worden ist, die er am 8.1.1935 verbüßt hatte, fehlt es an einer hinreichenden Feststellung darüber, daß zwischen dem Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils und der folgenden Tat, nämlich dem ersten der Verbrechen oder vorsätzlichen Vergehen (§ 20a Abs. 1 Satz 2 StGB), die Gegenstand der Verurteilung vom 13.5.1947 waren, nicht mehr als 5 Jahre im Sinne des § 20a Abs. 3 StGB verstrichen sind.

Die Strafkammer hat dies offenbar angenommen, weil der Angeklagte bis zum 8.1.1935 in Strafhaft, anschließend bis zum 20.9.1938 in der Sicherungsanstalt Ziegenhain, bis zum 1.1.1939 im Übergangsheim Hof Aumühle und vom 30.10.1939 bis Mai 1945 in der Sicherungsanstalt Ziegenhain und in verschiedenen Lagern, u.a. im Konzentrationslager Hamburg-Neuengamme, untergebracht war, und weil die Zeit, in der der Täter eine Freiheitsstrafe verbüßt oder auf behördlicher Anordnung in einer Anstalt verwahrt wird, in die 5-Jahresfrist nicht eingerechnet wird. Diese Annahme kann rechtsirrig sein.

Wie der Senat in seinem für die Amtliche Sammlung bestimmten Urteil vom 25.1.1955 – 5 StR 146/54 – unter Aufgabe der in BGHSt 2, 11 vertretenen Rechtsansicht entschieden hat, ist die Verwahrung in einem Konzentrationslager keine Anstaltsverwahrung auf behördliche Anordnung im Sinne des § 20a Abs. 3 Satz 3 StGB, und zwar auch dann nicht, wenn die Unterbringung nach gerichtlicher Anordnung der Sicherungsverwahrung erfolgte. Das angefochtene Urteil sagt über die Dauer der Zeit, die der Angeklagte in Konzentrationslagern war, nichts Genaues. Es ist nicht auszuschließen, daß diese Zeit zuzüglich der Zeit, die der Angeklagte zwischen der Rechtskraft des Urteils vom 2.2.1933 und der ersten der am 13.5.1947 abgeurteilten Taten (Verbrechen oder vorsätzliches Vergehen) in Freiheit war, mehr als 5 Jahre beträgt. In diesem Falle würde der Angeklagte nicht als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher nach den Absätzen 1 und 3, sondern allenfalls nach den Absätzen 2 und 3 des § 20a StGB verurteilt werden können.

pr. Koffka Siemer Sarstedt pr. Borker