Aufhebung wegen nicht nachgewiesener Rückfallqualifikation (§§ 244, 245 StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen █████, den Handelsvertreter Werner Sch[REDACTED], dort geboren am ██████ ████, wegen schweren Rückfalldiebstahls

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Dezember 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte █████

Auf die Revision des Angeklagten Werner Sch[REDACTED] wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 10. Juni 1954 samt den Feststellungen im Strafausspruch aufgehoben, soweit es diesen Angeklagten betrifft.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels – an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten Werner Sch[REDACTED] wegen schweren Rückfalldiebstahls in sechs Fällen (begangen in der Zeit vom August bis September 1953) verurteilt und gegen ihn auf eine Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus erkannt. Hierin ist einbezogen eine am 29. Oktober 1953 gegen den Angeklagten verhängte Gefängnisstrafe von vier Monaten.

Die Revision des Angeklagten macht geltend, die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls nach §§ 244, 245 StGB seien nicht gegeben.

Da auch in der Revisionsbegründung darauf hingewiesen wird, dass der Angeklagte die Diebstähle gestanden hat, kann aus dem Zusammenhang der Begründung trotz des unklaren Revisionsantrages entnommen werden, dass die Revision auf das Strafmaß beschränkt sein soll. Diese Beschränkung ist zulässig. In diesem Umfang ist die Revision im Ergebnis begründet.

1.) Das Landgericht hat im Urteil folgende Vorstrafen im Einzelnen aufgeführt:

1. Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 8. November 1948. Der Angeklagte ist wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls mit zwei Monaten Gefängnis bestraft worden. Die Strafe ist auf Grund des Straffreiheitsgesetzes 1949 (StFG 1949) erlassen worden.

2. Urteil des Schöffengerichts Hamburg vom 17. März 1950. Der Angeklagte ist u. a. wegen fortgesetzten Diebstahls, begangen in der Zeit vom Mai bis August 1949, mit zwei Jahren Gefängnis unter Anrechnung der Untersuchungshaft bestraft worden. Aus dieser Strafe und einer am 10. November 1949 vom Schöffengericht in Hamburg verhängten Strafe von neun Monaten Gefängnis wegen fortgesetzter Unterschlagung ist am 27. Dezember 1950 eine Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis gebildet worden. Diese Gesamtstrafe hat der Angeklagte am 4. April 1952 verbüßt.

3. Wegen Hehlerei ist der Angeklagte am 12. Februar 1953 mit sechs Wochen Gefängnis vom Schöffengericht in Hamburg und am 20. Februar 1953 vom Amtsgericht in Hamburg mit zwei Monaten Gefängnis bestraft worden. Beide Strafen sind durch Beschluss des Amtsgerichts in Hamburg vom 29. Mai 1953 auf eine Gesamtstrafe von drei Monaten Gefängnis zurückgeführt worden. Diese hat der Angeklagte vom 30. Dezember 1953 bis zum 29. März 1954, also nach Begehung der jetzt abgeurteilten Diebstähle, verbüßt.

4. Durch Urteil des Amtsgerichts in Hamburg vom 29. Oktober 1953 ist der Angeklagte mit vier Monaten Gefängnis bestraft worden (das Urteil sagt nicht, weshalb), die er ab 30. März 1954 verbüßte und die in die jetzt verhängte Strafe einbezogen worden ist.

2.) a) Die Revision trägt vor, die an erster Stelle aufgeführte, durch das StFG 1949 erlassene Strafe könne nicht als rückfallbegründend angesehen werden. Sie sei nicht im Sinne von § 245 StGB erlassen worden. Hierfür komme „nur die endgültige und vollständige Aufhebung und Beseitigung der Strafe im Gnadenwege oder durch Richterspruch“ in Frage, nicht aber die Straffreiheit „auf Grund eines allgemeinen Gesetzes“.

Diese Ansicht ist allerdings nicht richtig.

Es ist für die Anwendbarkeit der §§ 244, 245 StGB gleichgültig, ob die Vorstrafe durch einen besonderen Gnadenerlass oder ein Straffreiheitsgesetz erlassen ist. Das hat der Bundesgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen (vgl. z. B. BGH 1 StR 673/52 vom 28. April 1953 unter Hinweis auf RG HRR 1940 Nr. 583).

b) Rückfalldiebstahl liegt aber nach den bisherigen Feststellungen aus anderen Gründen nicht vor.

Die erste der aufgeführten Strafen ist frühestens am 31. Dezember 1949 erlassen worden. Die der nächsten, unter 2. aufgeführten Verurteilung vom 17. März 1950 zugrunde liegende Tat ist jedoch schon vorher, nämlich in der Zeit vom Mai bis August 1949, begangen worden.

Auch die unter 3. und 4. aufgezählten Strafen scheiden aus. Sie sind nach Begehung der jetzt abgeurteilten Taten verbüßt.

Sonach sind die Rückfallvoraussetzungen nicht dargetan. Die Strafkammer ist möglicherweise von einem falschen Strafrahmen ausgegangen. Die auf das Strafmaß beschränkte Revision ist daher begründet.