BGH: Tätervorstellung entscheidet über Beginn des Versuchs beim Auflauern

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Maurer Jerome-Lucian ██████ aus ███, dort geboren am ███████████ 1934, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft,

2. den Fliesenleger Bernd █████ aus ███, geboren am █████████████ 1938 in ███ (Kreis ██████████████),

wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Februar 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim ██████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. März 1962 samt den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten Jerome-Lucian ██████ und Bernd █████ von der Anklage des versuchten Raubes (Nr. 26 der Urteilsgründe) freigesprochen sind, und soweit gegen Bernd █████ eine Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis und gegen Jerome-Lucian ██████ eine Gesamtstrafe gebildet ist.

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Freispruch der beiden Angeklagten von der Anklage des versuchten Raubes kann nicht bestehen bleiben.

1. Auf die Verfahrensrügen der Staatsanwaltschaft, die insoweit erhoben sind, kommt es nicht an, da die Sachrüge durchdringt.

2. a) Der Senat vermag allerdings der Revision nicht darin beizupflichten, dass niemals das wirkliche oder von den Tätern angenommene Verhalten des Opfers für die Frage einer Abgrenzung von Vorbereitungshandlung und Versuch eine Rolle spielen könne. Ob das Opfer wirklich oder wenigstens nach der Vorstellung der Täter in den Gefahrenbereich gelangt ist, hängt vielmehr häufig von Handlungen des Opfers ab. Der 2. Strafsenat hat in einem dem vorliegenden nahezu gleichgelagerten Fall entschieden, dass, wenn der zur Tat entschlossene Täter auf sein Opfer lauert, Versuch erst in dem Augenblick beginnt, in dem sich das Opfer wenigstens nach der Vorstellung des Täters auf den Weg zu der Stelle begibt, wo ihm aufgelauert wird (NJW 1954, 567).

Der Senat schließt sich dieser Entscheidung an. Es trifft nicht zu, dass bei dieser Auffassung der Beginn der Strafbarkeit in Umstände gelegt werde, die völlig außerhalb des Einflusses und Verantwortungsbereiches des Täters liegen. Vielmehr ist entscheidend, ob der Täter den Tatentschluss bis zu dem Augenblick aufrechterhält, in dem das Opfer in den Gefahrenbereich gelangt.

b) Hingegen legt die Revision mit Recht dar, dass es für die Frage, ob schon eine unmittelbare Gefährdung des ████████ und seines Gewahrsams an den Geschäftsgeldern vorlag, nicht auf die wirkliche Sachlage, sondern auf die Vorstellung ankommt, die sich die Täter von dieser Sachlage gemacht hatten. Es ist daher unerheblich, dass der Angeklagte Bernd █████ nach der Beschreibung, die ihm █████ gegeben hatte, ████████ nicht erkennen konnte, sofern beide sich vorstellten, dass er das doch könne. Wäre ████████ seinem Geschäft herausgekommen und an dem bewaffneten Angeklagten vorbeigegangen, ohne dass dieser ihn erkannte, so wäre Versuch zu bejahen.

Dass das aber so gewesen ist, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Sie hat es vielmehr dahingestellt sein lassen, ob ████████ den Laden verlassen hat, solange der Angeklagte Bernd █████ stand. Darauf kommt es jedoch gerade an. Hat ████████ den Laden nicht während der Wartezeit des Bernd █████ verlassen, sondern vor dessen Erscheinen, während der „Großpause“ oder nach dessen endgültigem Fortgehen, so ist die Tat nicht bis zum Versuch gediehen. Das ist sie aber dann, wenn ████████ an dem wartenden Bernd █████ vorbeiging, ohne dass dieser ihn erkannte. Das darf also nicht dahingestellt bleiben, wenn es sich noch aufklären lässt. Dass dies unmöglich sei, hat die Strafkammer bisher nicht gesagt. Sie wird also versuchen müssen, es zu ermitteln.

c) Im Übrigen wären die Angeklagten nach den bisherigen Feststellungen jedenfalls aus § 49a StGB zu verurteilen, wenn es nicht zum Versuch gekommen ist. Die Subsidiarität des § 49a StGB gegenüber dem Versuch und der Vollendung der verabredeten Handlung (BGHSt 1, 131, 134 f.) schließt diese Verurteilung nicht aus. Haben die Täter wie hier in derselben Absprache zwei nacheinander zu begehende Verbrechen verabredet, so bleiben sie wegen der Verabredung des einen strafbar, wenn nicht dieses, sondern nur das andere versucht oder vollendet wird. Der Bundesgerichtshof hat bereits mehrfach (BGHSt 1, 305, 307; 6, 309, 311) ausgesprochen, dass die Subsidiarität des § 49a StGB es nicht ausschließt, dass dieses Delikt mit anderen in Idealkonkurrenz begangen werden könne. Die in diesen Entscheidungen angestellten Erwägungen müssen auch dazu führen, dass die Ausführung des geplanten räuberischen Diebstahls nicht die Bestrafung wegen des zusammen mit dem räuberischen Diebstahl verabredeten Raubes ausschließen kann.

Das ist auch nicht etwa deshalb der Fall, weil die Verabredung des Raubes mit dem später begangenen räuberischen Diebstahl in Fortsetzungszusammenhang stünde. Ein derartiger Fortsetzungszusammenhang ist rechtlich unmöglich. Sowohl der Raub als auch der räuberische Diebstahl richten sich nicht nur gegen das Vermögen, sondern auch gegen die Willensfreiheit oder körperliche Integrität des Opfers. Straftaten gegen diese Rechtsgüter verschiedener Personen können aber nicht im Fortsetzungszusammenhang zueinander stehen.

3. Mit ihren Ausführungen zur Strafzumessung greift die Revision hingegen lediglich das tatrichterliche Ermessen an, das keinen Rechtsfehler erkennen lässt.

Hierzu hat die Bundesanwaltschaft in ihrer schriftlichen Stellungnahme zur Revisionsbegründung wörtlich folgendes ausgeführt:

„Der behauptete Widerspruch besteht nicht. Von den insgesamt 19 abgeurteilten Straftaten, die der Angeklagte Bernd █████ gemeinsam mit wechselnden Mittätern beging, hat er nur 6 zusammen mit dem Mitangeklagten Jerome-Lucian ██████ begangen. In 2 dieser 6 Fälle ging der Vorschlag zur Tatbegehung von dem Angeklagten Jerome-Lucian ██████ aus (Fälle 20 und 23 d. Urt.). Unter diesen Umständen durfte die Strafkammer zugunsten des Angeklagten Bernd █████ berücksichtigen, er sei nie als Chef einer Bande aufgetreten, die Tips zu den einzelnen Straftaten seien nur in wenigen Fällen von ihm ausgegangen, auch wenn sie andrerseits dem Angeklagten Jerome-Lucian ██████ zugute hielt, er sei den Einflüsterungen des Angeklagten Bernd █████ gefolgt, der es verstanden habe, ihn unter seinem Willen zu halten. Dass der Tatrichter in den Fällen des schweren und des räuberischen Diebstahls von der Verhängung einer Zuchthausstrafe abgesehen hat, weil die von einer ehrlichen Reue getragene ‚Lebensbeichte‘ des Angeklagten Jerome-Lucian ██████ die Erwartung rechtfertige, dass er nach Verbüßung der beiden langjährigen Gefängnisstrafen zu einem geordneten Leben zurückfinden werde, ist nicht zu beanstanden.

Dass die Strafkammer angenommen habe, dafür, sie dürfe nur gegen nicht mehr resozialisierbare Täter eine Zuchthausstrafe verhängen, bieten die Strafzumessungsgründe keinen Anhalt. Alle überhaupt denkbaren Strafzumessungserwägungen im Urteil wiederzugeben, ist der Tatrichter nicht verpflichtet; nach § 267 Abs. 3 StPO hat er nur diejenigen Umstände anzuführen, die für die Bemessung der Strafe bestimmend waren. Mit dem Vorbringen, der Sühnegedanke hätte noch stärker berücksichtigt werden müssen, kann die Revision nicht gehört werden. Bei der Vielzahl der abgeurteilten Straftaten, bei denen es sich überwiegend um Verbrechen handelt, erscheint es auch ausgeschlossen, dass die Strafkammer die Einzelstrafen anders bemessen hätte, wenn sie in dem Fall 26 zur Verurteilung der beiden Angeklagten wegen versuchten schweren Raubes gelangt wäre.“

Diesen Darlegungen hat der Senat nichts hinzuzuzufügen.