Revisionen teilweise stattgegeben – Aufhebung von Strafaussprüchen wegen Rückfall und unterlassener Aufklärung (§51 StGB)

In der Strafsache gegen

1. den Elektriker Karl-Heinz ██, geboren am █████ 1930 in █████, 2. den selbständigen Handelsvertreter Egon R. ██ ██, aus ████, geboren am █████ in ██, wegen zu 1) Rückfalldiebstahls u. a., zu 2) Unzucht mit einem Manne,

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Januar 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ███████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I.) Auf die Revision des Angeklagten ██ wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 30. August 1955, 1.) soweit dieser Angeklagte wegen des Pfingsten 1955 begangenen Diebstahls verurteilt worden ist, im Strafausspruch mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen, 2.) im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben.

II.) Auf die Revision des Angeklagten R. ██ wird das Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Strafausspruch mit den dazu getroffenen Feststellungen aufgehoben.

III.) Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

IV.) Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ████████ wegen Rückfalldiebstahls in drei Fällen und beide Angeklagten wegen „gemeinschaftlicher Unzucht gemäß § 175 StGB“ verurteilt. Es hat gegen ██ eine Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis, gegen ████████ eine Gefängnisstrafe von sechs Monaten verhängt.

Die Revision des Angeklagten ██ greift das Urteil mit der Sachbeschwerde nur insoweit an, als der Beschwerdeführer in dem dritten Diebstahlsfall „wegen der Wegnahme der ██ gehörenden Kleidungsstücke“ verurteilt worden ist. Das Rechtsmittel führt in diesem Umfange zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Die Revision des Angeklagten ███ rügt Verletzung der Aufklärungspflicht und des sachlichen Rechts. Sie hat ebenfalls nur gegenüber dem Strafausspruch Erfolg.

I. Revision des Angeklagten ██

Der Angeklagte ██████ hielt sich seit dem Sonnabend vor Pfingsten 1955 allein im Zimmer des Angeklagten █████████ auf. Am Pfingstsonntag fasste er nach den Feststellungen des Urteils den Entschluss, sich 60 DM aus dem Wohnzimmer der Eheleute von ████, deren Untermieter ██████ war, und mehrere Kleidungsstücke ███ anzueignen. Er tat dies und verließ die Wohnung am Pfingstmontag mit dem Gelde und den Kleidungsstücken.

Hierin sieht das Landgericht einen fortgesetzten Diebstahl. Auf einen unselbständigen Einzelakt der fortgesetzten Handlung kann die Revision nicht beschränkt werden. Sie erfasst daher den ganzen Schuldspruch wegen dieses Falles.

1.) Die Sachrüge nötigt das Revisionsgericht, zu prüfen, ob der von der Strafkammer angenommene Sachverhalt es rechtfertigt, ihn als Diebstahl nach § 242 StGB zu beurteilen. Das ist der Fall. Das Landgericht hat insbesondere rechtlich einwandfrei festgestellt, dass sich der Angeklagte die Kleidungsstücke seines Freundes ███ rechtswidrig zueignen und sie nicht nur vorübergehend gebrauchen wollte. Was die Revision hiergegen im einzelnen ausführt, wendet sich gegen die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung und kann daher vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt werden (§ 337 StPO).

2.) Der auf die Sachbeschwerde gleichfalls nachzuprüfende Strafausspruch wegen dieses Falles kann jedoch nicht bestehen bleiben.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Diebstahls im Rückfall nach § 244 StGB bestraft. Das wird durch ihre bisherigen Feststellungen (UA S. 3, 4) nicht gerechtfertigt. Nach ihnen hat der Angeklagte folgende Vorstrafen:

a) Das Schöffengericht in Hamburg hat ihn am 12. Januar 1953 wegen schweren Diebstahls zu drei Monaten Gefängnis verurteilt. Die Strafe ist ihm durch das Straffreiheitsgesetz 1954 erlassen worden.

b) Dasselbe Gericht hat ihn am 8. Juli 1953 wegen schweren Diebstahls in zwei Fällen und wegen einfachen Diebstahls mit einer Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefängnis belegt und die Untersuchungshaft angerechnet, die der Angeklagte „unter anderem vom 13. Mai 1953 bis zum 27. Mai 1953“ erlitten hatte. Die „Reststrafe“ hat der Angeklagte „nach Widerruf einer bewilligten Bewährungsfrist“ bis zum 6. Juli 1954 verbüßt.

c) Wegen eines schweren Diebstahls, den er am 4. Oktober 1953 begangen hatte, ist der Angeklagte am 27. Januar 1954 zu einem Jahr Gefängnis verurteilt worden. Er hat die Strafe, auf die die Untersuchungshaft angerechnet worden war, bis zum 24. Dezember 1954 teilweise verbüßt.

Die Tat, um die es jetzt geht, ist Ende Mai 1955 begangen worden.

Die Rückfallvoraussetzungen des § 244 Abs. 1 StGB liegen nur dann vor, wenn das Urteil des Schöffengerichts in Hamburg vom 8. Juli 1953 (vgl. b) rechtskräftig geworden war, bevor der Angeklagte den unter c) erwähnten Diebstahl vom 4. Oktober 1953 beging (vgl. RGSt 4, 230; 52, 191). Darüber stellt das angefochtene Urteil nichts fest. Der Senat kann den Zeitpunkt der Rechtskraft auch nicht daraus erkennen, dass dem Angeklagten eine Bewährungsfrist bewilligt worden ist. Denn wann dies geschehen ist, sagt das Landgericht ebenfalls nicht.

Der Strafausspruch wegen des Diebstahls von Pfingsten 1955 muss daher mit den Feststellungen, die ihm zugrunde liegen, aufgehoben werden.

Die Strafaussprüche wegen der beiden anderen Diebstahlsfälle vermag der Senat nicht zu beseitigen, weil die Revision sie nicht angreift. Die Vorschrift des § 357 StPO kann nicht herangezogen werden. Sie ist nur anwendbar, wenn wegen derselben Tat, hinsichtlich deren das Urteil auf Grund eines Verstoßes gegen das sachliche Recht aufgehoben wird, zugleich ein anderer Angeklagter bestraft worden ist, der gegen diese Verurteilung keine Revision eingelegt hat, der aber ebenfalls durch die Gesetzesverletzung betroffen ist. Eine entsprechende Anwendung auf andere Fälle erscheint nicht angebracht, weil es sich um eine Durchbrechung der Rechtskraft handelt.

Der Senat muss sich daher darauf beschränken, die Gesamtstrafe aufzuheben, die durch die Beseitigung des Strafausspruchs in dem einen Diebstahlsfall ihre Grundlage verloren hat. Sollte sich herausstellen, dass die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls nicht vorliegen, so kann der Tatrichter dies bei der Festsetzung der neuen Gesamtstrafe in den Grenzen des § 74 StGB noch berücksichtigen und auf diese Weise einen gewissen Ausgleich insoweit schaffen, als die Einzelstrafen schon rechtskräftig sind.

II. Revision des Angeklagten R. ██

1.) Soweit sich das Rechtsmittel mit der allgemeinen Sachrüge gegen den Schuldspruch wendet, ergibt die rechtliche Nachprüfung des Urteils keinen Fehler.

2.) Der Strafausspruch hat jedoch keinen Bestand.

Der Angeklagte ███ hat sich ausweislich der Urteilsgründe unter anderem damit verteidigt, er könne „schon deshalb nicht so schwer bestraft werden, weil er für sein Verhalten jedenfalls nicht voll verantwortlich gemacht werden könne, da es sich bei ihm um eine krankhafte Neigung zur Homosexualität handele“ (UA 9).

Hierzu nimmt das Landgericht in folgender Weise Stellung: „Es kann keine Rede davon sein, dass der Angeklagte ███ für sein Verhalten nicht verantwortlich gemacht werden könnte, insbesondere sind die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB bezüglich ███ nicht gegeben, da hierfür jegliche Anhaltspunkte fehlen. Angebliche charakterliche Mängel allein vermögen nicht die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB zugunsten ███ zu begründen“ (UA S. 15).

Die Revision, deren Aufklärungsrüge mit der Sachbeschwerde zusammenfällt, beanstandet diese Ausführungen mit Recht.

Das Landgericht behandelt die Behauptung des Angeklagten, er leide an einer krankhaften gleichgeschlechtlichen Neigung, als Berufung auf einen Mangel nur charakterlicher Art. Das ist rechtlich fehlerhaft. Die gleichgeschlechtliche Betätigung entspringt zwar in der Regel einer bloßen charakterlichen Schwäche. Sie kann aber in Ausnahmefällen auf einer solchen geschlechtlichen Triebhaftigkeit beruhen, die eine krankhafte Störung der Geistestätigkeit im Sinne des § 51 StGB ist (BGH MDR 1955, 368). Die Berufung des Angeklagten auf eine solche krankhafte Veranlagung kann daher aus Rechtsgründen nicht mit der Bemerkung erledigt werden, er mache nur einen Charaktermangel geltend und dieser falle nicht unter § 51 Abs. 2 StGB.

Der zur Tatzeit 29-jährige Angeklagte ist schon dreimal, zuerst im Alter von zwanzig Jahren, wegen Unzucht mit einem Manne bestraft worden. Er hat die jetzt abgeurteilte Tat während der Bewährungsfrist begangen, die ihm für eine Reststrafe aus der dritten Verurteilung bewilligt worden war. Als er sich auf eine krankhafte Veranlagung berief, hätte die Strafkammer mit ihm erörtern müssen, ob er seinen Einwand mit näheren tatsächlichen Angaben belegen kann. Sie hätte ihn nach gleichen Verirrungen innerhalb seiner Verwandtschaft, nach dem Verlauf seiner geschlechtlichen Entwicklung von der Kindheit an, nach seinen Beziehungen zu Frauen und danach fragen müssen, wie er zur gleichgeschlechtlichen Betätigung gekommen ist. Es war dann ihre Aufgabe, die Darstellung des Angeklagten auf ihre Glaubwürdigkeit zu prüfen und zu beurteilen, ob sie nur das gewöhnliche Bild einer auf Charakterschwäche beruhenden Gleichgeschlechtlichkeit ergibt oder ob sie Hinweise auf eine möglicherweise krankhafte, die Voraussetzungen des § 51 StGB erfüllende Triebhaftigkeit enthält. Diese Frage hätte die Strafkammer – je nach der Art der näheren Angaben des Angeklagten – vielleicht aus eigener Sachkunde entscheiden können. Es mag sogar sein, dass sie so vorgegangen und zu dem Ergebnis gelangt ist, es komme keine Erkrankung, sondern nur ein im Rahmen des § 51 StGB unerheblicher Charaktermangel in Betracht. In den Urteilsgründen, auf die der Senat angewiesen ist, kommt dies aber nicht zum Ausdruck. Sie können nur so verstanden werden, dass das Landgericht die grundsätzlich mögliche krankhafte, nach § 51 StGB zu beurteilende gleichgeschlechtliche Triebstörung verkennt und annimmt, es komme insoweit stets nur eine Charakterschwäche in Frage. Das ist rechtsirrig.

Der Fehler berührt im vorliegenden Fall nur den Strafausspruch. Schon eine solche Trieberkrankung, die das Hemmungsvermögen im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB erheblich vermindert, ist eine Ausnahme. Sein völliger Ausschluss ist nur unter ganz besonderen, sehr selten vorkommenden Umständen denkbar. Nichts spricht dafür, dass er hier vorliegen könnte, zumal der Angeklagte selbst nur geltend gemacht hat, er könne „jedenfalls nicht voll verantwortlich gemacht werden“. Auch die Revision befasst sich in ihren näheren Ausführungen nur hiermit.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.