Revision wegen Besetzungsmängeln: Schöffenersatz als Revisionsgrund

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Akustikmonteur Horst Sch██ aus ██, geboren am ███████ 1943 in ████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Raubes u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. November 1981, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herrmann,

die Richter am Bundesgerichtshof Schuster, Dr. Fuhrmann, Horstkotte, Dr. Niepel als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt █, Rechtsanwalt ███ als Verteidiger,

Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 26. März 1981 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird, auch zur Entscheidung über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

— Von Rechts wegen —

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie wegen Diebstahls, versuchten Diebstahls und unerlaubten Waffenbesitzes zu acht Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat mit einer Besetzungsrüge Erfolg.

1. Diese ist nach § 338 Nr. 1 StPO zulässig. Die Besetzung des Gerichts ist erst zu Beginn der Hauptverhandlung mitgeteilt worden. Der Verteidiger hat vor der Vernehmung des Angeklagten zur Sache beantragt, die Hauptverhandlung zur Prüfung der Besetzung zu unterbrechen. Die Strafkammer hat diesen Antrag abgelehnt.

2. Das Gericht war mit der Schöffin Gudrun L█ nicht vorschriftsmäßig besetzt.

a) Dies folgt allerdings noch nicht daraus, dass bei der Aufstellung der Vorschlagslisten für die Schöffenwahl das Gesetz verletzt worden ist. Nach dem Vortrag der Revision haben die Bezirksverordnetenversammlungen auf Veranlassung des Senators für Inneres in die Vorschlagslisten für die Schöffen der Wahlperiode 1981–1984 nur Personen aufgenommen, deren Familienname mit den Buchstaben L bis R beginnt. Das entspricht nicht dem § 36 Abs. 2 GVG. Danach soll die Vorschlagsliste alle Gruppen der Bevölkerung nach Geschlecht, Alter, Beruf und sozialer Stellung angemessen berücksichtigen und damit die gesamte Bevölkerung der Gemeinde (des Verwaltungsbezirks) repräsentieren. Es ist deshalb unzulässig, dass die Gemeindevertretungen (Bezirksverordnetenversammlungen) aus eigenem Entschluss oder auf Veranlassung der übergeordneten Behörde die Auswahl der in die Vorschlagsliste für die Schöffenwahl aufzunehmenden Personen auf einen nach den Anfangsbuchstaben der Namen oder Straßen oder nach anderen Merkmalen bestimmten Teil der Bevölkerung beschränken, weil damit andere Personen von vornherein von der Wahl ausgeschlossen werden und die Vorschlagsliste nicht mehr repräsentativ für die gesamte Bevölkerung der Gemeinde (des Verwaltungsbezirks) ist. Dies gilt auch dann, wenn beabsichtigt ist, ein hier angewandtes Verfahren auch für künftige Wahlperioden anzuwenden, bis alle Anfangsbuchstaben durchlaufen sind. Denn einmal bindet eine solche Absicht die später entscheidende Vertretungskörperschaft nicht. Zum anderen sollen der gleiche Zugang zum Schöffenamt für alle schöffenfähigen Einwohner und die Repräsentation der gesamten Gemeinde (des Verwaltungsbezirks) durch die in die Vorschlagsliste aufzunehmenden Personen schon für die jeweilige Wahlperiode gewährleistet sein. Schließlich ist es unbeachtlich, dass der Senator für Justiz in seinen Ausführungsvorschriften über die Wahl der Schöffen und Jugendschöffen vom 3. September 1975 (ABl. Berlin S. 1651) das genannte Verfahren gebilligt hat. Die Landesjustizverwaltung hat nach § 57 GVG nur zu bestimmen, bis zu welchem Tag die Vorschlagslisten aufzustellen und dem Richter beim Amtsgericht einzureichen sind, der Ausschuss zu berufen und die Auslosung der Schöffen zu bewirken ist. Über diese Fristbestimmungen hinaus darf sie das Wahlverfahren nicht beeinflussen.

Der Fehler macht die Schöffenwahl aber nicht ungültig. § 36 Abs. 2 GVG ist nur eine Sollvorschrift. Ihre Verletzung hat schon aus diesem Grunde keinen Einfluss auf die Gültigkeit der Wahl (vgl. Schäfer in Löwe-Rosenberg StPO 23. Aufl. § 36 GVG Rn. 4; Kissel, Gerichtsverfassungsgesetz § 36 Rn. 9 und 14).

b) Es ist auch unschädlich, dass Frau Gudrun L█ vom Schöffenwahlausschuss des Amtsgerichts Charlottenburg zur Hilfsschöffin gewählt wurde, obwohl sie schon vor Aufstellung der Vorschlagsliste ihren Wohnsitz von █████████ nach ███ verlegt hatte, und nicht in der Schöffenliste gestrichen wurde, nachdem ihr Wohnsitzwechsel bekannt geworden war.

Damit sind allerdings die §§ 33 Nr. 3, 52 Abs. 1 Nr. 2 GVG verletzt worden. Jedoch ist auch § 35 GVG nur eine Sollvorschrift. Der Verstoß macht weder die Wahl ungültig noch die Schöffin zu ihrem Amt unfähig (RGSt 39, 306; BGH GA 1961, 206). Er kann deshalb nicht die Revision begründen (vgl. Müller-Sax-Paulus KMR 7. Aufl. § 33 GVG Rn. 5).

c) Die Schöffin Gudrun L█ war aber nicht berufen, an der Verhandlung gegen den Angeklagten mitzuwirken. Für diesen Sitzungstag der 16. großen Strafkammer war der Hauptschöffe Günter M█ ausgelost worden. Er wurde aufgrund Beschlusses der 1. Strafkammer vom 8. Dezember 1980 von der Schöffenliste gestrichen. An seine Stelle trat die Hilfsschöffin Anna L█. Sie wurde deshalb unter Streichung in der Hilfsschöffenliste in die Hauptschöffenliste übertragen. Frau Anna L█ hatte bereits mit Antrag vom 26. November 1980 gebeten, sie aus gesundheitlichen Gründen vom Schöffendienst zu befreien. Nachdem sie ein ärztliches Attest nachgereicht hatte, beschloss die 1. Strafkammer am 15. Dezember 1980:

„Die Hilfsschöffin (Nr. 14/81) Anna ██████████████ auf ihren Antrag vom 26. November 1980 und aufgrund des beigefügten ärztlichen Attestes des behandelnden Arztes Dr. Arnulf █████████ vom 9. Dezember 1980 für die Geschäftsjahre 1981–1984 gem. §§ 77, 52 Abs. 1 Nr. 2, 33 Nr. 4 GVG von der Schöffenliste mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft gestrichen.“

Der Beschluss ging am 17. Dezember 1980 um 12.00 Uhr bei der Schöffengeschäftsstelle ein. Zu diesem Zeitpunkt stand der Hilfsschöffe Siegfried ████ nach der Reihenfolge der Hilfsschöffenliste an nächster Stelle. Die Geschäftsstelle sandte den Beschluss an die 1. Strafkammer mit dem Bemerken zurück, dass Anna █████ inzwischen Hauptschöffin geworden sei. Daraufhin beschloss die 1. Strafkammer am 22. Dezember 1980, dass

„die am 8. Dezember 1980 auf die Hauptschöffenliste (Nr. 523/81) übertragene ehemalige Hilfsschöffin (Nr. 14/81) Anna L█ für die Geschäftsjahre 1981–1984 gem. §§ 77, 52 Abs. 1 Nr. 2, 33 Nr. 4 GVG von der Hauptschöffenliste gestrichen“

wurde und fügte hinzu:

„Der Beschluss der Kammer vom 15. Dezember 1980 ist gegenstandslos.“

Dieser neue Beschluss ging am 29. Dezember 1980 um 9.00 Uhr bei der Schöffengeschäftsstelle ein. Zu dieser Zeit stand die Hilfsschöffin Gudrun L█ auf der Hilfsschöffenliste an nächstbereiter Stelle. Sie wurde von der Geschäftsstelle in die Hauptschöffenliste übertragen und nahm darauf an der Verhandlung gegen den Angeklagten teil.

Das entsprach nicht dem Gesetz. Wie die Revision mit Recht bemerkt, war der Eingang des Beschlusses vom 15. Dezember 1980 bei der Schöffengeschäftsstelle dafür maßgebend, welcher Hilfsschöffe an die Stelle der gestrichenen Hauptschöffin Anna ████ trat (§ 49 Abs. 3 GVG). Zwar hatte die 1. Strafkammer darin Frau ███ als Hilfsschöffin bezeichnet, weil ihr noch nicht bekannt war, dass diese inzwischen Hauptschöffin geworden war. Da Frau ████ jedoch allgemein vom Schöffendienst befreit werden wollte, also auch für den Fall ihrer Übertragung in die Hauptschöffenliste, und für die Streichung von dieser Liste keine anderen Voraussetzungen gelten als für die Streichung von der Hilfsschöffenliste, kam es für die Entscheidung nicht darauf an, ob Frau L█ im Zeitpunkt der Beschlussfassung Hilfs- oder Hauptschöffin war. Maßgeblich war allein, ob die von ihr angeführten Gründe sie zum Amt des Schöffen „nicht geeignet“ machten (§ 33 Nr. 4 GVG). Die 1. Strafkammer hat deshalb auch im Beschluss vom 15. Dezember 1980 übereinstimmend mit dem Gesetzeswortlaut (§ 52 GVG) die Streichung der Frau L█ „von der Schöffenliste“ angeordnet, ohne zwischen Hilfs- und Hauptschöffenliste zu unterscheiden. Daher erfasst schon eine wortgetreue Auslegung auch den Fall, dass die Schöffin inzwischen in die Hauptschöffenliste übertragen worden war. Erst recht gilt dies für ein sinngemäßes Verständnis des Beschlusses. Ein solches ist auch bei Entscheidungen geboten, die wie hier Fragen der Gerichtsbesetzung betreffen.

Demnach ist der Hilfsschöffe Siegfried L█ an die Stelle der gestrichenen Hauptschöffin Anna L█ getreten. Dieser Wechsel trat mit dem Eingang des Beschlusses vom 15. Dezember 1980 bei der Schöffengeschäftsstelle kraft Gesetzes ein und war nicht von der Übertragung des bisherigen Hilfsschöffen in die Hauptschöffenliste abhängig (RGSt 65, 319, 321; Müller-Sax-Paulus KMR 7. Aufl. § 49 GVG Rn. 5). Er ist auch nicht dadurch rückgängig gemacht worden, dass die 1. Strafkammer in ihrem Beschluss vom 22. Dezember 1980 den früheren Beschluss als gegenstandslos bezeichnete. Die Anordnung, dass ein Schöffe in der Schöffenliste zu streichen sei, wird mit ihrem Eingang bei der Schöffengeschäftsstelle unwiderruflich (BGH, Urteil vom 2. Juni 1981 – 5 StR 175/81 – zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt, NJW 1981, 2073 = MDR 1981, 278 = NStZ 1981, 399). Der Beschluss vom 22. Dezember 1980 ist deshalb wirkungslos.

Da die 16. große Strafkammer mit der Schöffin Gudrun L█ nicht vorschriftsmäßig besetzt war, liegt der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 StPO vor.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.