Schlafender Verteidiger als Abwesenheit: Urteil wegen Bestechungsdelikten aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1. ████, 2. ███, 3. ████, 4. ███ wegen schwerer passiver Bestechung u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Mai 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 8. Juli 1960 wird verworfen.

Die Kosten dieser Revision fallen der Landeskasse zur Last.

II. Auf die Revisionen der Angeklagten Otto ████, Berta ███, ███, ███ und ███ wird das angefochtene Urteil samt den Feststellungen aufgehoben, soweit es diese Beschwerdeführer betrifft. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten dieser Revisionen – an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten Otto ███████████ wegen schwerer Bestechlichkeit in 23 Fällen zu einer Gesamtzuchthausstrafe von vier Jahren verurteilt, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt und fünf Ledermäntel und -jacken sowie 26.525 DM gemäß § 335 StGB für verfallen erklärt.

Die Angeklagte Berta █████ ist unter Freisprechung im Übrigen wegen Beihilfe zur schweren Bestechlichkeit zu einem Jahr Gefängnis verurteilt worden.

Gegen die Angeklagten █████, █████ und ███ hat das Landgericht wegen aktiver Bestechung Gefängnisstrafen von einem Jahr (█████), neun Monaten (████) und sechs Monaten (███) verhängt. Die Strafen gegen ████ und ███ sind zur Bewährung ausgesetzt worden. Gegen den Angeklagten ███ sind 240,- DM gemäß § 335 StGB für verfallen erklärt worden.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der oben genannten Angeklagten. Die Staatsanwaltschaft hat das Urteil nur insoweit angefochten, als es die Angeklagte Berta █████ betrifft.

A. Die Revision der Angeklagten Otto ████ und Berta ███

I. Die Verfahrensbeschwerde

Die Revision rügt, die Hauptverhandlung habe zu erheblichen Teilen in Abwesenheit einer Person stattgefunden, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt (§ 338 Nr. 5 StPO). Die Revision behauptet hierzu, der Wahlverteidiger der Angeklagten Otto und Berta ████, Rechtsanwalt Dr. ███████, sei „zumindest in erheblichen Teilen der Hauptverhandlung vorübergehend in seiner Aufmerksamkeit so stark durch Ermüdungserscheinungen beeinträchtigt gewesen, dass er den wesentlichen Vorgängen, die sich in einem erheblichen Zeitraum der Hauptverhandlung ereignet haben, nicht mehr habe folgen können“.

Die Verfahrensbeschwerde ist begründet.

Mit der Revision ist davon auszugehen, dass trotz körperlicher Anwesenheit des Verteidigers der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben ist, wenn der Verteidiger so vom Schlaf übermannt wird, dass er wesentlichen Vorgängen während einer ins Gewicht fallenden Zeitspanne nicht mehr folgen kann (vgl. BGHSt 2, 14, 15 und BGH bei Dallinger MDR 1956, 398 zu § 338 Nr. 11 StPO).

Dass diese Voraussetzungen gegeben waren, ergibt sich aus den Bekundungen des vor dem Senat zu diesem Punkt gehörten Verteidigers der Mitangeklagten ███ und █████, des Rechtsanwalts ████████. Dieser hat erklärt, dass Rechtsanwalt ███████ während eines beachtlichen Teils der Verhandlung, der auch gerade für die von ihm verteidigten Angeklagten Otto und Berta █████ von Bedeutung war, so von Müdigkeit übermannt war, dass er größeren Teilen der Verhandlung nicht folgen konnte. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass Rechtsanwalt █████████ in der unmittelbaren Nähe des Rechtsanwalts ████████████ diesen einmal „anstoßen“ musste und ihm anschließend bedeutete, es werde erforderlich sein, im Interesse der von ihm verteidigten Angeklagten tätig zu werden.

Der Bekundung des Rechtsanwalts Dr. ████████ stehen die dienstlichen Erklärungen der Gerichtspersonen, insbesondere des Vorsitzenden der Strafkammer, nicht entgegen. Der Vorsitzende hat sich dahin geäußert, ihm sei – abgesehen von einem einzigen Augenblick – nicht aufgefallen, dass der Verteidiger Rechtsanwalt Dr. ███████ während der mehrtägigen Hauptverhandlung in seiner Aufmerksamkeit infolge Ermüdungserscheinungen beeinträchtigt war. In einem Fall habe er allerdings eingegriffen und Dr. ███████ „zur Beachtung des Prozessverlaufs angehalten“. Dass dem Vorsitzenden das von Rechtsanwalt ██████ bezeugte Verhalten des Verteidigers Dr. ███████ nicht aufgefallen ist, erscheint bei dem Umfang der Sache verständlich. Immerhin bestätigt auch die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden, dass ihm an einem Tag Bedenken hinsichtlich der Müdigkeit des Dr. ███████ gekommen sind. Der Vorsitzende hat sich allerdings in diesem Fall davon überzeugt, dass in Bezug auf die Fähigkeit des Verteidigers, der Hauptverhandlung zu folgen, keine durchgreifenden Bedenken bestanden. Hierbei handelt es sich aber, wie die Aussage Dr. ████████ ergibt, nicht um den von diesem bezeugten Vorfall. Nach alledem ist der Senat überzeugt, dass während eines beachtlichen Teils der Verhandlung vor der Strafkammer den Angeklagten Otto und Berta █████ ein Verteidiger nicht zur Seite stand.

Dass die Verteidigung in diesem Fall notwendig war (§ 140 Abs. 2 StPO), bedarf angesichts des Umfangs der Sache, insbesondere im Hinblick auf die jedenfalls dem Angeklagten Otto █████ drohende schwere Strafe, keiner besonderen Begründung. Dass ein Verstoß gegen § 140 Abs. 2 StPO, wenn der Mangel einen für die Urteilsfindung wesentlichen Teil der Hauptverhandlung betrifft, stets einen unbedingten Revisionsgrund im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO bildet, hat der Bundesgerichtshof in BGH NJW 1961, 740 näher dargelegt.

II. Die Sachrüge

Auf die Sachrüge der Angeklagten Otto und Berta █████ brauchte der Senat nicht einzugehen. Hinsichtlich der Angeklagten Berta ██████ ist auf die von der Revision vorgetragenen Einwendungen bei der Prüfung der Revision der Staatsanwaltschaft zurückzukommen.

B. Die Revisionen der Angeklagten █████, ███ und ███

Die Revisionen der Angeklagten █████ und ███ erheben eine Verfahrensbeschwerde und rügen die Verletzung des sachlichen Strafrechts. Die Revision des Angeklagten ███ erhebt nur die allgemeine Sachrüge.

I. Die Verfahrensbeschwerden

Die Verfahrensbeschwerden der Beschwerdeführer ███ und ███ sind nicht in zulässiger Form erhoben.

Der Verteidiger hat zur Begründung der Verfahrensbeschwerde ausgeführt: „Falls diese (d. h. die von den Angeklagten Otto und Berta ███ erhobene Verfahrens-) Rüge zum Zuge kommt, erfasst sie auch das Verfahren gegen die Angeklagten ████████ und █████...“ Damit ist der Verfahrensmangel nicht mit Bestimmtheit behauptet und die Verfahrensrüge unzulässig (BGH NJW 1953, 836, 857). Im Übrigen kann die Revision auch nicht darauf gestützt werden, ein Mitangeklagter sei nicht ordnungsgemäß verteidigt worden (RGSt 57, 373).

II. Sachrügen

Auf die Sachrüge hat der Senat das angefochtene Urteil, soweit es die Beschwerdeführer ███, ███ und ███ betrifft, seinem gesamten Umfang nach geprüft. Hiernach erweisen sich die Revisionen auch dieser Angeklagten als begründet.

1. Was die Revisionen der Angeklagten █████ und ████ gegen die Kennzeichnung des Angeklagten Otto ███ als Ermessensbeamten vorbringen, ist allerdings unbegründet. Die Urteilsgründe ergeben deutlich, dass ███ Ermessensbeamter war. Auch ein Beamter, der unter Ausübung eigenen Ermessens eine Entscheidung nur vorzubereiten hat, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GA 1959, 374) Ermessensbeamter.

2. Alle drei Beschwerdeführer haben dem Angeklagten ███ auch für Handlungen, die eine Verletzung einer Amts- und Dienstpflicht enthielten, Vorteile gewährt. Die Handlungen, zu denen █████ bestimmt wurde, waren dadurch genügend bestimmt, dass alle drei Beschwerdeführer bei (weiteren) Lieferungen an die Feuerwehr berücksichtigt werden wollten. Die in Aussicht genommenen Amtshandlungen des ██████, seine Mitwirkung bei der Vergabe der Aufträge an die drei Beschwerdeführer, waren pflichtwidrig; sie sollten für alle Beteiligten erkennbar unter Rücksichtnahme auf den Vorteil begangen werden.

Alle drei Beschwerdeführer haben auch vorsätzlich gehandelt. Sie waren sich bewusst, dass die Handlungen, die der Mitangeklagte Otto ██████████████ vornehmen sollte, die Verletzung einer Amts- oder Dienstpflicht enthielten. Dabei genügt es, dass sich die drei Beschwerdeführer bewusst waren, dass der Vorteil einen Einfluss auf seine Entscheidungen einräumen sollte (vgl. BGH NJW 1961, 886, 888). Dieses Bewusstsein haben, wie sich jedenfalls aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt, nach der Überzeugung des Landgerichts alle drei Beschwerdeführer gehabt.

3. a) Mit Recht rügen jedoch die Revisionen der Angeklagten █████ und ███, dass sie wegen fortgesetzter aktiver Bestechung verurteilt worden sind. Wie die Beschwerdeführer richtig vortragen, trifft das angefochtene Urteil nur für die Angeklagten ██████ Feststellungen über einen Gesamtvorsatz, nicht aber hinsichtlich der übrigen Angeklagten. Den Revisionen ist zuzugeben, dass besondere Feststellungen hinsichtlich der übrigen Angeklagten nicht zu entbehren waren. Dass auch in den Fällen, in denen der Angeklagte Otto ███ auf Grund eines Gesamtvorsatzes handelte, die Mitangeklagten einen derartigen Vorsatz hatten, ergibt sich nicht von selbst. Der festgestellte Sachverhalt lässt jedenfalls die Möglichkeit offen, dass die Angeklagten, die sich der aktiven Bestechung gegenüber Otto ███ schuldig gemacht haben, nur hinsichtlich einiger Teilabschnitte aus einem Gesamtvorsatz heraus gehandelt haben.

b) Der festgestellte Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es die Angeklagten █████ und ███ betrifft. Sie können durch die Annahme einer fortgesetzten Handlung beschwert sein. Ihre ersten Bestechungshandlungen haben 1953 (████) und 1950 (███) begonnen. Falls keine fortgesetzte Handlung anzunehmen ist, könnte ein Teil der Handlung gemäß § 67 Abs. 2 StGB verjährt sein. Denn die ersten richterlichen Handlungen, die gemäß § 68 StGB die Verjährung unterbrochen haben, sind am 15. September 1959 (Haft- und Durchsuchungsbefehl gegen █████) und am 24. September 1959 (Durchsuchungsbefehl gegen ███) vorgenommen worden.

c) Anders liegt es hinsichtlich des Beschwerdeführers ███. Er ist dadurch, dass die Strafkammer nur eine fortgesetzte Handlung angenommen hat, nicht beschwert. Er hat die erste Bestechungshandlung im Jahr 1957 vorgenommen; die Verjährung ist durch den Haft- und Durchsuchungsbefehl vom 17. September 1959 unterbrochen worden.

Im Hinblick auf den Angeklagten ████████ muss das Urteil jedoch aus einem anderen Grund aufgehoben werden.

Die Strafkammer geht offenbar davon aus, dass die Handlungen, für die der Angeklagte Otto █████ einen Vermögensvorteil gefordert und erlangt hat, nicht nur in den Lieferungen von Schaftstiefeln und Schnürschuhen für die Feuerwehr zu sehen seien, sondern auch in dem Reparaturauftrag im Jahr 1958, auf den die Strafkammer auch bei der rechtlichen Würdigung (UA S. 50) ausdrücklich zurückkommt. Das Landgericht stellt hierzu jedoch nicht fest, dass in Bezug auf den Reparaturauftrag irgendwelche Vereinbarungen über eine Beteiligung des Angeklagten Otto █████ getroffen worden sind. Es heißt vielmehr, dass hierfür „offensichtlich eine Provision nicht gezahlt wurde“. Dass es sich auch bei dem einmaligen Reparaturauftrag für den Angeklagten ███ um eine lohnende Angelegenheit handelte, zu der er den Angeklagten ███ bestimmt hat oder bestimmen wollte, versteht sich nicht von selbst. Er konnte auf einer Sondervereinbarung beruhen, die mit den Lieferungsaufträgen nicht zusammenhing, und brauchte keine Amtshandlung des ███ zu betreffen, die eine Verletzung seiner Amts- und Dienstpflicht enthielt.

Hinsichtlich dieses Teilakts der fortgesetzten Handlung sind daher die Voraussetzungen des § 333 StGB nicht hinreichend dargetan. Das musste zur Aufhebung des Urteils, auch soweit es den Angeklagten ███ betrifft, führen. Denn bei Annahme einer fortgesetzten Handlung ist der Schuldspruch nicht teilbar.

C. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist auf die Verurteilung der Angeklagten Berta ███ beschränkt. Sie will erreichen, dass diese Angeklagte in Tateinheit mit der Beihilfe zur schweren Bestechlichkeit ihres Ehemannes auch wegen Hehlerei verurteilt wird. Sie wendet sich gegen die Auffassung der Strafkammer, dass es sich bei der Hehlereivortat um ein Vermögensdelikt handeln müsse, was die Bestechung jedoch nicht sei.

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, das vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, ist unbegründet.

1. Gegenstand der Hehlerei sind nach § 259 StGB Sachen, die „mittels einer strafbaren Handlung“ erlangt sind. Trotz dieser weiten Fassung des Gesetzes, die selbst nichts dafür hergibt, ob unter der strafbaren Vortat nur eine gegen das Vermögen eines anderen gerichtete oder eine sonstige strafbare Handlung zu verstehen ist, hat die Rechtsprechung stets daran festgehalten, dass nur Sachen gemeint sind, die durch strafbare Verletzung fremden Vermögens erlangt wurden. Bereits vor dem Inkrafttreten des Reichsstrafgesetzbuches galt die Hehlerei als Vermögensdelikt (Preuß. StGB 1851, § 237, s. Maurach, Dt. Strafrecht Bes. Teil 3. Aufl. S. 325). Daran hat sich nichts geändert. Das Reichsgericht hat schon im Jahr 1890 ausgesprochen, dass die Sache, auf die sich die Hehlerei bezieht, unter Verletzung der Vermögensrechte eines anderen erlangt sein müsse (RGSt 20, 222). Es hat an dieser Rechtsauffassung stets festgehalten.

Die von der Revision der Staatsanwaltschaft angeführten Entscheidungen ergeben nichts Gegenteiliges. In RGSt 52, 318 ist ausdrücklich betont, dass der Gegenstand, auf den sich die Hehlerei bezieht, mit Verletzung eines fremden Vermögensrechts erlangt sein müsse; der Vergleich mit der sachlichen Begünstigung wird dort nur insofern gezogen, als beide Delikte darauf abzielen, die durch die Haupttat geschaffene rechtswidrige Vermögenslage aufrechtzuerhalten. In RG JW 1937, 3083 ist ausdrücklich von einer Aufrechterhaltung eines rechtswidrigen Zustands zum Nachteil des Geschädigten die Rede. In RGSt 54, 280, 281 schließlich war die Vortat ein Diebstahl; mit dem „Zustand“ war daher offensichtlich ein Vermögenszustand gemeint.

Der Bundesgerichtshof hat die Rechtsprechung des Reichsgerichts übernommen, wie sich aus den von der Revision selbst angeführten Entscheidungen ergibt. Dass insbesondere eine Bestechung keine Vortat im Sinne des § 259 ist, wird in 3 StR 776/52 vom 30. Oktober 1953 S. 9 – insoweit BGHSt 5, 155 – betont. Auch der Entwurf eines Strafgesetzbuches (E 1960) hält in § 286 unter Bezugnahme auf die jahrzehntelange Rechtsprechung daran fest und sieht das Wesen der Hehlerei in der Aufrechterhaltung der durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Vermögenslage (Begründung S. 423 f.). Er verlangt, aber lediglich zur Klarstellung, ausdrücklich eine gegen fremdes Vermögen gerichtete Straftat. Auch der in § 288 des Entwurfs neu geschaffene Tatbestand der „Beteiligung an der Beute“ setzt voraus, dass der Erlös aus einer Sache erzielt worden ist, die gestohlen oder sonst durch eine gegen fremdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat erlangt war (sogen. Ersatzhehlerei). Eine Ausweitung auf sonstige Vortaten bringt der Entwurf demnach nicht.

Unter diesen Umständen sieht der Senat keinen Anlass, von der bisherigen Auslegung des Begriffs der strafbaren Vortat in § 259 StGB abzugehen.

2. In zweiter Linie geht die Staatsanwaltschaft davon aus, dass die Vortat entsprechend der herrschenden Meinung gegen das Vermögen gerichtet sein müsse, meint aber, auch dann liege hier eine Hehlerei vor, weil der Vortäter – hier also der Angeklagte ███ – kein unanfechtbares Eigentum an den Bestechungsmitteln erworben habe. Die Nichtigkeit der „Schmierverträge“ ergreife nämlich nicht nur die Grund-, sondern auch die jeweiligen Leistungsgeschäfte, so dass die Geschenkgeber Herausgabeansprüche nach § 985 BGB hätten. Daraus folge, dass auch ein Fordern und Annehmen von Geschenken durch einen Beamten gegen das Vermögen eines anderen, nämlich des Schenkers, gerichtet und damit Vortat im Sinne des § 259 StGB sei.

Diese Ausführungen liegen neben der Sache. Die bürgerlich-rechtlichen Beziehungen zwischen dem Bestecher und dem Bestochenen sind für die Frage, ob die schwere Bestechlichkeit eine gegen das Vermögen gerichtete Handlung ist, nicht von Bedeutung.

Der Senat hat das Urteil weiter daraufhin geprüft, ob es Rechtsfehler zu Ungunsten der Angeklagten Berta ███ enthält (s. § 301 StPO). Das ist nicht der Fall.

In diesem Zusammenhang ist auch auf das Vorbringen in der Sachrüge der Revision der Angeklagten Berta ███ einzugehen. Die Revision meint zu Unrecht, die Angeklagte Berta ███ hätte aus Rechtsgründen freigesprochen werden müssen, weil ihr Tatbeitrag an dem Tun ihres Ehemannes dem Verhalten eines Täters entsprochen habe. Schwere Bestechlichkeit könne aber von einem Nichtbeamten nicht in Mittäterschaft begangen werden. Das ist zwar richtig (BGHSt 14, 123, 129; RGSt 39, 193, 195; 42, 382/383). Das hinderte aber nicht ihre Bestrafung wegen Beihilfe, falls deren Voraussetzungen vorlagen. Das ist nach den bisher getroffenen Feststellungen der Fall.

Die Revision der Staatsanwaltschaft musste daher verworfen werden.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, auch die Revisionen der Angeklagten Otto und Berta ██████ und des Angeklagten ███ zu verwerfen.