Untreue (§ 266 StGB): GoA begründet allein kein Treueverhältnis; Fortsetzungsbetrug

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Elektriker Heinz █████ aus Kamen, Kreis ███ ███████, geboren am ████████ ███ in Ha[bd], wegen fortgesetzter Untreue u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 9. November 1954 in der Sitzung vom 14. Dezember 1954, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer als beisitzende ████████, Oberstaatsanwalt ██ als Vertreter der ████████, Justizobersekretär ███ in der Verhandlung, Justizangestellte ███ bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

StGB § 266

Rechtssatz: Geschäftsführung ohne Auftrag begründet für sich allein kein Treueverhältnis, das die Grundlage für eine Verurteilung wegen Untreue bilden könnte.

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Verden a. d. Aller vom 16. Juli 1954

1.) im Schuld- und Strafaussprach samt den Feststellungen insoweit aufgehoben, als der Angeklagte wegen fortgesetzter Untreue verurteilt ist,

2.) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte nicht wegen eines vollendeten und eines versuchten Betruges, sondern wegen eines (fortgesetzten) Betruges verurteilt wird, und insoweit im Strafaussprach samt den Feststellungen aufgehoben;

3.) im Gesamtstrafaussprach aufgehoben.

II. Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

III. Im Rahmen der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Untreue, wegen eines vollendeten und eines versuchten Betruges sowie wegen schweren Diebstahls in zwei Fällen, begangen unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls, zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 300 DM, ersatzweise 350 Tagen Gefängnis, verurteilt.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, die Verletzung sachlichen Strafrechts rügt. Sie ist zum Teil begründet.

I.

Offensichtlich unbegründet ist das Rechtsmittel, soweit es die Verurteilung wegen schweren Diebstahls in zwei Fällen angreift.

Gegen die übrigen Verurteilungen bestehen aber Bedenken.

II.

1.) Zur Untreue und zum Betrug stellt die Strafkammer folgenden Sachverhalt fest:

„Im Juni 1953 hatte der ██████████ eine Tätigkeit in dem Radiogeschäft █ in ███ gefunden.

Hier kam er auf folgende Weise an 3 Radiogeräte:

Der Angeklagte befand sich in den Geschäftsräumen, als ein █████████ ███ der Firma ███ █████ Rundfunkvertrieb in █ zu dem Inhaber und ███████████ ██ ████ kam und einen Körting ██████████ ██████ ████████ und ein weiteres Gerät hatte. Diese Geräte bemängelte er und der █████ █████ lehnte die Annahme der Geräte ab und ███████████ sie nicht bestellt zu haben. Der Zeuge ███ weigerte sich, die Geräte wieder zurückzunehmen. █ stellte sie kurzerhand vor die Tür seines Ladens, schloss diese ab und ging fort.

Der Angeklagte war während der Auseinandersetzung zugegen gewesen, trat an den Zeugen ███ heran und fragte, ob er ███ ██████ an sich nehmen und für die Firma ██████ verkaufen könne. ███ wollte das zwar ████████, hat aber die Geräte stehenlassen, wo sie standen, seinen Wagen bestiegen und ist abgefahren, indem er – wie er sich ausgedrückt hat – ‚die Sache als erledigt ansah‘.

Der Angeklagte hat sich bald darauf nach ███, zu der dortigen Niederlage der Firma Sch███████ ███, von dem Geschäftsführer, dem Zeugen ██ █, Formulare für Verkaufsverträge ███████ ███ erhalten, wobei der Zeuge annahm, dass ███ bei der Firma █ █████ gestellt war.

Der Angeklagte hat dann auch ███ █████████ einen Apparat an den Zeugen █ für 80 DM, weit unter █████, verkauft, wobei er angab, es handele sich um einen Vorführapparat, den er zum halben Preis abgeben könne. Das Geld erhielt er in 2 Raten, einmal 100 und bald darauf 80 DM, und verbrauchte es für sich.

Ein weiteres Gerät Philips ‚Uranus‘ verkaufte ███████ ██ █████████ dem Tischlermeister ██ für 163 DM bar und nahm ein altes Gerät ███ ████ DM dazu in Zahlung. Der Erlös – also rund 200 DM – entspricht etwa dem halben ordnungsmäßigen Verkaufspreis. Das erhaltene Geld verbrauchte der Angeklagte und verwertete auch den in Zahlung genommenen alten Radioapparat für sich.

Da der Angeklagte kein Geld schickte, verlangte die Firma Schäfer die Rückgabe der 3 Radioapparate. Der Angeklagte hatte aber nur noch das unverkaufte dritte Gerät und beschloss, sich die beiden verkauften wieder zu verschaffen. Zu diesem Zweck begab er sich zu dem Zeugen ████ ██, beschäftigte sich dort mit dem Radioapparat, erklärte der Ehefrau, dass eine Feder abgebrochen sei und er das Gerät zur Reparatur einsenden müsse. Frau ███ war damit einverstanden und händigte ihm den Apparat aus. Das gleiche Manöver versuchte der Angeklagte auch bei █████. Der Zeuge ließ sich aber auf nichts ein, fand, dass das Gerät in Ordnung sei und keiner Reparatur bedürfe. Der Angeklagte musste sich daher wieder entfernen, ohne das Gerät mitnehmen zu können.

Den unverkauften und den vom Zeugen ███ wieder abgeholten ███████ hat der ██████████ an die Niederlage der ██████████ in ███ gegeben.“

2.) Hierzu führt die Strafkammer bei der rechtlichen Würdigung zur Untreue folgendes aus:

„Die Radioapparate befanden sich nach der Behauptung des Zeugen ███ und nachdem dieser sie vor die Tür auf den Boden gesetzt hatte, im Eigentum ███ █████. Das █████████ ███ des Zeugen ███ bei dem Vorgang in ███ lässt ██████ ███████ daran, dass der ██████████ die Geräte nicht nur aufbewahren, sondern auch bei sich bietender Gelegenheit verkaufen sollte. Zum mindesten war dem Angeklagten nicht zu widerlegen, dass er das Gespräch, das er mit dem Zeugen hatte, und dessen Verhalten dahin verstanden hat. Wenn der Angeklagte die Apparate zu den richtigen Preisen verkauft und die eingenommenen Beträge abgeliefert hätte, wäre die Sache in Ordnung gewesen; denn er handelte beim Verkauf entweder auf Grund eines ihm durch den Vertreter ██ ███ der Firma Sch████ erteilten Auftrages oder als Geschäftsführer ohne Auftrag zugunsten dieser Firma. Dadurch, dass ███ ███ ██████████ aber die Radiogeräte an ██ und zum Unterpreis verkaufte ███ ████, das erhaltene Geld nicht an die Firma Sch██████ abführte, hat er vorsätzlich die ihm durch Rechtsgeschäft mit ███ eingeräumte Befugnis, über die der Firma Sch██████ gehörenden Radioapparate durch Verkauf zu verfügen, missbraucht und die ihm kraft Auftrags bzw. Geschäftsführung ohne Auftrag obliegende Pflicht, die Vermögensinteressen der Firma ██████ wahrzunehmen, verletzt und dieser einen Nachteil zugefügt, da sie sowohl des Eigentums an dem Apparat als auch des ███████████ ██ Geld verlustig gegangen ist, weil ██ den Apparat kraft guten Glaubens zu ████████ ████████ ███ (§§ 932, 929 BGB), und im Falle █████, weil der Apparat zwar wieder in den Besitz der Firma Sch██████ gelangt ist, durch Gebrauch aber eine Wertminderung erfahren hat. Der Angeklagte hat sich damit der Untreue im Sinne § 266 StGB schuldig gemacht.

Zwischen den beiden Fällen der Untreue gegenüber der Fa. Sch██████ besteht Fortsetzungszusammenhang, weil sie beide einem einheitlichen Vorsatz entsprachen, den der Angeklagte spätestens in dem Augenblick fasste, als ihm der Gedanke zu einem Verkauf der Geräte zu seinem Vorteil kam.“

3.) Die nicht sehr klaren Ausführungen des Urteils sind offenbar dahin zu verstehen, dass entweder ███ dem Angeklagten die Befugnis eingeräumt habe, die Apparate zu verkaufen, oder aber der Angeklagte dies wenigstens angenommen habe. In beiden Fällen hält die Strafkammer die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue, und zwar sowohl auf Grund des Missbrauchstatbestandes als auch auf Grund des Treubruchstatbestandes für gerechtfertigt. Dabei geht sie davon aus, dass der Angeklagte im ersten Fall auf Grund eines Auftrages, im zweiten Fall kraft Geschäftsführung ohne Auftrag befugt gewesen sei, über fremde Vermögensstücke zu verfügen und fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen.

Hiergegen bestehen rechtliche Bedenken.

Die Strafkammer trifft in tatsächlicher Hinsicht eine Wahlfeststellung. Das ist zulässig, wenn nach der Überzeugung des Gerichts eine der beiden angenommenen tatsächlichen Möglichkeiten vorgelegen haben muss, jeder andere Verlauf der Ereignisse also ausgeschlossen ist. Insofern bestehen keine Bedenken. Die Wahlfeststellung setzt aber weiter voraus, dass die rechtliche Beurteilung in beiden angenommenen Fällen dieselbe ist. Das nimmt die Strafkammer zu Unrecht an.

a) Wenn ███ dem Angeklagten wirksam die Befugnis eingeräumt hat, die Apparate zu veräußern, dann hat der Angeklagte, wovon auch die Strafkammer ausgeht, sowohl den Missbrauchs- als auch den Treubruchstatbestand des § 266 StGB erfüllt.

b) Die Strafkammer stellt nicht ausdrücklich fest, dass ███ rechtlich in der Lage war, dem Angeklagten die Befugnis einzuräumen, der Firma Sch██████ gehörige Apparate zu veräußern. Das lässt sich auch dem Urteilszusammenhang nicht mit Sicherheit entnehmen. ███ wird im Urteil zwar als „Vertreter“ der Firma ███████ bezeichnet. Dieser Begriff wird aber im kaufmännischen Leben auch für Personen verwandt, die, wie die meisten Provisionsvertreter, keine Vertretungsbefugnis im Rechtssinne haben. War ███ nicht berechtigt, dem Angeklagten Verfügungsbefugnisse einzuräumen, so würde der Missbrauchstatbestand ausscheiden. Jedoch würde auch für diesen Fall der Treubruchstatbestand bestehen bleiben. Denn in diesem Fall würde mindestens zwischen ███ und dem Angeklagten ein auf Auftrag beruhendes Treueverhältnis entstanden sein.

c) Dagegen scheidet, entgegen der Annahme der Strafkammer, Untreue dann aus, wenn ███ dem Angeklagten einen Vertretungsauftrag nicht erteilt, dieser das vielmehr nur angenommen hat. Die Strafkammer will in diesem Fall die Untreue darauf stützen, dass der Angeklagte als „Geschäftsführer ohne Auftrag“ gehandelt habe. Das ist aber nicht möglich.

aa) Wie der Wortlaut des § 677 BGB ergibt, verleiht er dem Geschäftsführer ohne Auftrag nicht die Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen (Missbrauchstatbestand). Die Verfügung eines Geschäftsführers ohne Auftrag ist die Verfügung eines Nichtberechtigten, die nur durch nachträgliche Genehmigung seitens des Berechtigten wirksam werden kann. Es kann dahingestellt bleiben, ob dies dann anders ist, wenn die Geschäftsführung objektiv dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht (vgl. dazu RGZ 149, 206). Denn davon kann hier keine Rede sein. Die Verkäufe der Radioapparate, so wie sie vorgenommen worden sind, entsprachen keinesfalls dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Firma Sch██████.

bb) Auch für den Treubruchstatbestand bildet § 677 BGB für sich allein keine ausreichende Rechtsgrundlage. Er erzeugt für niemanden eine Verpflichtung, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen. Er begründet kein Treueverhältnis zwischen dem Geschäftsherrn und dem Geschäftsführer, knüpft vielmehr nur an dessen einseitiges Verhalten bestimmte Rechtsfolgen.

Das schließt nicht aus, dass im Einzelfall durch eine ungetreue Geschäftsführung ohne Auftrag Untreue begangen wird, nämlich dann, wenn zwischen Geschäftsherrn und Geschäftsführer aus anderen Gründen ein sozial-ethisches Treueverhältnis besteht, das den Anlass und die Grundlage für die Geschäftsführung ohne Auftrag bildet. Davon kann aber hier keine Rede sein, wenn ███, was nach dem Sachverhalt jedenfalls nicht fernliegt, ‚die Sache deshalb als erledigt ansah, weil er der Meinung war, er habe die Apparate an ███ ███ geliefert und dieser sei zu ihrer Abnahme verpflichtet, so dass nur ihn das weitere Schicksal der Geräte etwas angehe‘.

Falls die Strafkammer wiederum zu dem Ergebnis kommen sollte, dass der Angeklagte bei der Veräußerung der Apparate einer Verpflichtung, Vermögensinteressen der Firma █████ wahrzunehmen, zuwidergehandelt hat, so würde der Schaden bereits in der Veräußerung der Apparate zu den niedrigen Preisen liegen. Dass der Angeklagte einen der Apparate der Firma ██████ wieder verschafft hat, könnte nur für das Strafmaß von Bedeutung sein.

a) Die Strafkammer wird das Verhalten des Angeklagten ferner unter dem Gesichtspunkt der §§ 242, 246 StGB zu prüfen haben. Hierzu bedarf es zunächst der Feststellung, in wessen Gewahrsam sich die Apparate befanden, als der Angeklagte sie an sich nahm. Möglicherweise waren sie zu diesem Zeitpunkt in niemandes Gewahrsam, weil sowohl ███ als auch ███ den Gewahrsam aufgegeben hatten.

Die Annahme einer Untreue würde die einer tateinheitlich damit begangenen Unterschlagung nicht ausschließen.

4.) In dem weiteren Verhalten des Angeklagten sieht die Strafkammer einen Betrug gegenüber ██████ und einen Betrugsversuch gegenüber ███████, begangen durch zwei selbständige Handlungen.

Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass nach den Feststellungen diese beiden Handlungen in Fortsetzungszusammenhang miteinander stehen. Denn die Strafkammer stellt fest, dass der Angeklagte, als die Firma Sch██████ die Apparate von ihm zurückverlangte, den Entschluss gefasst hat, sich die beiden verkauften Apparate wieder zu verschaffen. Dass dieser Entschluss von vornherein darauf ging, dies durch die Vorspiegelungen zu tun, deren er sich nachher bedient hat, ergibt der Zusammenhang eindeutig. Der Angeklagte hat deshalb mit Gesamtvorsatz gehandelt. Da auch die übrigen Voraussetzungen des Fortsetzungszusammenhangs (Gleichartigkeit des Rechtsguts und der Begehungsweise) eindeutig vorliegen, hat der Angeklagte nur einen Betrug begangen.

Der Schuldspruch konnte insoweit durch das Revisionsgericht geändert werden. Zwar ist das Hauptverfahren gegen den Angeklagten wegen eines Betruges und eines weiteren selbständigen Betrugsversuchs eröffnet worden, und der Angeklagte ist auch in der Hauptverhandlung nicht auf die Möglichkeit hingewiesen worden, dass nur ein (fortgesetzter) Betrug angenommen werden könne. Es erscheint aber ausgeschlossen, dass der Angeklagte, auf dessen Angaben nach dem Urteil die Feststellungen beruhen, sich anders hätte verteidigen können, wenn er auf die Möglichkeit eines Fortsetzungszusammenhangs hingewiesen worden wäre.

Demnach war das Urteil insoweit aufzuheben, als der Angeklagte wegen Untreue verurteilt ist; abzuändern, soweit er wegen Betruges und versuchten Betruges verurteilt ist, und insoweit im Strafaussprach, ferner im Gesamtstrafaussprach aufzuheben.

Die Aufhebung führt nicht auch zur Aufhebung des Strafaussprachs in den beiden Fällen des Rückfalldiebstahls, da ersichtlich die Strafzumessung in diesen beiden Fällen nicht von den aufgehobenen Verurteilungen beeinflusst ist.